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否定性确认之诉的当事人适格与举证责任分配/奚玮

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 17:13:51  浏览:9848   来源:法律资料网
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否定性确认之诉的当事人适格与举证责任分配

奚玮1 余茂玉2
(1、241000 安徽师范大学法律系讲师、法学硕士;
2、710063 西北政法学院诉讼法学专业硕士研究生)


摘 要:只须就诉讼标的有确认的利益即可提起否定性确认之诉,就可以成为适格的原告;在否定性确认之诉中应当实行举证责任倒置,由被告就争议的权利或法律关系之存在承担举证责任。
关键词:否定性确认之诉;当事人适格;举证责任分配
Evidential Obligations Allocated in the Eligible Parties in the Negative Confirmation Suits
ABSTARCT: If negative confirmation suit hinges upon the confirmed interests embodied by the objects of the case, the plaintiff may be eligible. Reversed evidential obligations should be applied in the negative confirmation suits. The defendant should bear the obligations to prove the existence of the litigious rights and relations.
KEYWORDS: negative confirmation suit;eligible parties;allocate evidential obligations

确认之诉是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系或者某种民事法律行为是否有效的诉。以原告请求确认争议法律关系是存在还是不存在或争议法律行为是有效还是无效为依据,确认之诉又可进一步分为肯定性确认之诉(或积极的确认之诉)和否定性确认之诉(或消极的确认之诉)。确认之诉作此分类的意义,在于通过对诉方当事人是否定还是肯定的确认主张的掌握,明确该当事人对其主张的举证责任范围和证明方式,从而有利于法院的审理和判决。对于肯定性确认之诉的适格当事人及其举证责任分配,理论和实务界异议都不大。但对否定性确认之诉的当事人适格与举证责任分配立法上并不明确,司法实践中因此出现一定的混乱。我们现就此问题作一简要探讨,以期有助于司法实践中对该问题的正确理解和把握。
否定性确认之诉中的当事人适格
“起诉者为原告”是确定民事诉讼当事人地位的一项基本原则。就民事诉讼而言,在通常情形下,是由权利人作为原告依据《民法通则》等实体法的规定提起诉讼。但是这并不意味着法律不允许义务人就与权利人之间的争议提起诉讼。在民事诉讼领域,实体法是判决民事主体权利义务归属的裁判规范,只要民事主体对实体法上的权利义务归属有争议,都可以要求法院适用民事实体法对争议的权利义务关系作出法律上的确定。因此,从实体法律关系的确定方面考虑,无论是权利方还是义务方都有权作为原告提起诉讼。
在否定性确认之诉中,对适格当事人的判断不是看该当事人是不是该被争议的实体法律关系的主体,而是看该当事人对该争议的实体法律关系的解决是否具有法律上的利益关系。在否定性确认之诉中,原告要求法院确认他与被告之间不存在某种实体法律关系,因此,要求原告和被告是发生争议的实体法律关系的主体是与这种诉讼的性质相悖的。在否定性确认之诉中,原告只须就作为诉讼标的的实体法律关系有确认的利益,就可以成为适格的当事人,而被告只要与原告对作为诉讼标的的实体法律关系有争议,就能够成为适格的被告。
否定性确认之诉的举证责任分配
对于否定性确认之诉,原告提出的主张是其与被告之间不存在某种法律关系或者某种民事法律行为无效。譬如甲认为乙损坏了他家的房屋,而乙否认自己实施了这一行为,为此,甲经常去乙家无理取闹,要求乙赔偿,乙无奈为求得安宁,向法院提起诉讼,请求法院确认甲所主张的侵权事实不存在。该类诉讼的举证责任应当如何分配?这是法院面临的一个不容回避的问题。
从整体意义上说,民事活动中双方当事人的地位是平等的,他们都拥有相同或者相近的条件了解案件事实的真相,在证据的收集、调查、提供方面面临着同样的机遇。因而,举证责任的分配与当事人的诉讼地位没有任何关系,原告和被告都有可能对相关的事实承担举证责任。就实体法的适用与举证责任分配的关系而言,不论是权利人作为原告,还是义务人作为原告,当事人诉讼地位上的变化,都不影响举证责任的分配,因为举证责任是法律预置的,与具体案件中的当事人诉讼行为没有关系。
关于举证责任,我国《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”但这两条规定均未涉及举证责任的分配问题,仅揭示了主张(诉讼请求和反驳)和举证的关系。事实上,关键的问题是,当事人究竟对案件中的何种事实应当主张以及是否负举证责任?上述两条规定均未给出明确答案,而这正是举证责任分配的实质性问题。
前引案例中,若由乙举证,难度较大,难以真正实现司法公正,因为该诉之提起仅是基于对甲所主张事实的否定,原告较难证明其未侵害被告的利益。乙只应负有举证证明甲(即被告)曾提出了“乙损坏了甲的房屋”的主张,并且经常无理取闹,已影响到乙的正常生活的证据即可。因为依据民事证据法理论,对于待证事实的不同,举证责任也会相应地发生变化。若为消极事实,主张之人不负举证责任。因为消极事实相对于积极事实来说更难举证,凡主张某种权利或法律关系不存在的当事人,只需就对方当事人曾主张(明示或暗示)该权利或法律关系存在负举证责任,不必进一步对存在阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任,对于不存在阻碍权利或法律发生的事实的举证责任则由对方当事人承担。现行立法的漏洞直接导致类似前引案例的诉讼较难处理。
关于消极确认之诉中的举证责任分配,我国台湾地区的司法审判实务认为:“事实为法律关系发生之特别要件者,在消极确认之诉中,应由被告就其存在负举证责任”;“确认法律关系不成立的诉讼中,原告如仅否认被告在诉讼前所主张法律关系成立原因的事实,以求法律关系不成立的确认,应由被告就法律关系原因成立的事实,负举证责任”(参见常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第427页)。我们认为,否定性确认之诉的待证事实是消极的事实,其举证责任应当由被告承担。该类诉讼中,被告应就该待证事实的反面事实即积极的、肯定的事实负举证责任。这就出现了一般举证责任分配原则的一种例外情形,即举证责任倒置的情况。然而现行立法并无此类诉讼适用举证责任倒置的规定。据此,我们认为,相关部门在修订法律时应予以重视。但在法律完善之前,法院作为解决纠纷的最后一道防线,不能拒绝裁判,结合该类案件的实际情况,我们认为,对于否定性确认之诉,人民法院在法无明确、具体规定的情形下,可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条关于“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定予以处理。基于否定性确认之诉中原告的主张是某种权利或法律关系不存在,是对被告积极、肯定主张的否定,若要求原告举证证明存在阻碍该项权利或法律关系发生的法律事实的难度较大,也显失公平,而要求被告举出其主张的引起该类权利或法律关系发生的法律事实存在的证据,可谓之“轻而易举”,被告若举不出该类证据,法院应当确认该类权利或法律关系不存在,从而支持原告的诉讼请求。
(本文拟载《经济与法》2003年第10期)


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高龄者信托之研究

王 巍


摘要:人口高龄化已成为我国的重要国情,全社会的关注为信托在高龄社会加以活用提供了宝贵机会。高龄者信托是以高龄者的福祉为信托目的的一系列信托设计,弹性空间大,彰显了信托在意思冻结、受益人连续、受托人决定等方面的机能。日本和我国台湾在高龄者信托方面的有益经验,值得国内信托业借鉴。同时,信托投资公司应结合我国高龄社会复杂多样的现实,在高龄者信托产品的开发设计方面积极创新。
关键词:高龄社会 高龄者 信托 高龄者信托

一、引言

信托的本质是一个可以对任何变化做出灵活反应的机制[1]。社会是不断变化发展的,人们的需求也随之不断更新演变,各种各样的信托设计由此应运而生。当一个社会中高龄者人口的比重越来越大时,高龄化就成为这个社会的变化趋势,包括高龄者在内的社会个体或群体的需求也会逐渐发生变动。此时,如果该社会有信托制度,那么信托如何对正在发生的变化做出灵活反应,将成为衡量该社会信托制度创新性的重要标准。
根据联合国的定义,一个地区65岁以上人口超过7%,即可称为高龄(化)社会。我国《2004年国民经济和社会发展统计公报》显示,2004年末我国总人口为129988万人,其中65岁及以上人口9857万人,所占比重为7.58%。其实,我国在2000年就已经步入高龄社会,目前人口高龄化的程度正在逐年提高。尤其在北京、上海等城市,人口高龄化的程度已经大大超出全国水平。[2]鉴于我国高龄社会的现实情况,信托投资公司如何有效地发挥信托优势,围绕高龄者开发设计实用的信托产品,已显得很有必要。

二、高龄社会中信托活用的机会与价值

高龄化问题不仅是高龄者的个人问题,也是家庭问题,还关系到社会安定与和谐的大局。为了使广大高龄者“老有所养”、“老有所乐”,全社会都应协助和支持高龄者事业。信托业作为连接资本市场、货币市场和产业市场的重要纽带,也应当在增进高龄者福祉方面有所作为,谋求经济效益和社会效益的双赢。我国高龄人口的绝对量和人口高龄化的速度在世界上都很罕见,而高龄者的长期照顾[3]制度相对滞后,高龄者财产的安全性和有效利用缺乏保障。在当前经济和社会转型的关键时期,高龄社会的诸多问题已不断突显,同时这也为信托在高龄社会的活用提供了机会。
1、由于高龄者的独立生活能力和生活自理能力都有显著下降,对家庭的依赖性明显提高。但是,随着我国“4:2:1”家庭模式[4]的逐渐增多,子女赡养高龄父母“心有余而力不足”,传统的以家庭养老为主的养老模式已受到明显的冲击。而信托财产受到信托法的特殊保障,实行专户的独立管理,不受委托人及受托人财务状况恶化或破产的影响,又免受债权人追索。因此,利用信托为高龄者的财产和生活提供保障,必将受到社会的广泛欢迎。
2、由于高龄者身体和智力等方面的衰退,自身的理财能力下降甚至丧失,高龄者及其家庭的财产安全常常无法得到有效保障。近年来,不断发生以高龄者财产为对象的盗窃、滥用、欺诈、侵占、抢劫等侵害行为,甚至也有不肖子女(包括照顾者)故意将高龄者财产占为己有。高龄者财务滥用(Financial abuse)[5]已经严重威胁到高龄者的财产安全和社会的安定和谐,利用信托方式由专业人士代替高龄者进行理财,将有利于防范或避免可能发生的财务危机或财务性虐待事件。
3、高龄者大多有自己的积蓄,加上养老保险金、子女给付的赡养费等收入,高龄者个人的财产既稳定又能持续增加。并且,随着高龄者群体变得越来越富裕(尤其在大中城市),高龄者的理财观念也在发生转变,正在成为重要的投资群体。但是,目前市场上适合高龄者投资的金融产品非常少,极大地制约了高龄者财产的有效利用。信托制度兼具安全、专业管理与持续的功能,而其他财产管理制度,会因委托人去世或失去意思能力而中断,但在信托制度下,即使当事人去世或丧失意思能力,信托关系仍不中断。因此,信托可以帮助高龄者进行一些成本低且高度分散的投资或者特定目的的财产管理,以实现良好的市场回报率或特定的财产传承意愿。
4、高龄者对社会的依赖程度也在不断增强,加快发展高龄者保健事业,推进家庭养老向社会养老过渡已势在必行。各级政府也在通过财政补贴、减免税费等优惠措施,鼓励社会力量兴办养老机构,高龄者服务机构有很大的市场需求空间。我国高龄产业的发展还远不成规模,是一块方兴未艾的新鲜“蛋糕”,庞大的市场空间急需眼光敏锐的企业来填补。信托业作为正在崛起的“第四大金融支柱”,具有推动高龄产业融资和实业发展的巨大潜力。
5、我国的老年保障制度[6]形式多样,基金规模巨大[7],并且正在深化养老金改革,依据全球化、现代化、资本化、市场化的原则加快养老金市场的发展,建立基础养老金、个人账户养老金和企业年金的多支柱体系。养老保障基金的性质是信托财产,要通过改进基金管理方式建立起信托型的基金治理结构。首先,将建立受托管理制度。全国社保基金由全国社保理事会担任受托人,养老保险个人账户基金由省级社会保险经办机构担任受托人,企业年金基金由企业年金理事会或法人受托机构担任受托人,农村养老保险基金拟由省级农村社会保险经办机构担任受托人。其次,将引入基金托管制度。全国社保基金和企业年金基金管理已引入第三方托管,养老保险个人账户基金和农村养老保险基金也将引入第三方托管。最后,将委托专业机构投资,开发养老金投资产品,实现保值增值。[8]信托所特有的“财产隔离”等制度优势,能最大程度地保障养老金的财产安全。因此,信托公司在养老金市场上必将发挥不可替代的作用。
信托提供的是一种带有长期规划性质、极富弹性空间且更能保障受益人利益的财产转移与管理设计,这也正是信托独特的制度性功能之所在。[9]在高龄社会中,以高龄者为目的来活用信托,将进一步彰显信托的独特优势。尽管民法上的财产管理制度也能在高龄社会发挥一定机能,但信托对高龄者而言具有一些独特的价值:(1)意思冻结机能[10]确保了信托目的之稳定性和财产管理之持续性。(2)受益人连续机能[11]确保了财产分配的多样性和兼顾性。例如,高龄者既可以根据遗嘱设立遗产信托,规定妻子是第一受益人(即财产收益的受益人),妻子死后儿子是第二受益人(即财产本身的受益人)。(3)受托人决定机能[12]确保了信托的结果与信托的目的更加契合。例如,对于委托人在设定信托时没有充分考虑到的情形,受托人可以根据实际情况选择更符合信托目的的方式,比如根据受益人受益时的经济状况来选定受益人,根据受益人之间的贫富差别来决定信托收益的分配比例等。高龄者就可以在信托合同中约定,把对其养老尽了最大义务的人作为受益人,并将选定该受益人的决定权授予受托人,受托人可根据实际情况的变化,通过行使决定权来灵活选定受益人。总之,信托富于弹性的社会机能,使它在高龄社会中具有巨大的应用价值。

三、日本和我国台湾高龄者信托的实践与经验

日本和我国台湾地区自继受信托制度以来,结合本国或本地区的具体情况,不断创新和发展,已经形成一套具有自身特色的营业信托模式。信托制度的功能与高龄社会的需求相互结合的高龄者信托,已成为日本和我国台湾信托创新的代表之一。日本、我国台湾地区和大陆具有相似的法律传统,目前都在积极发展本土化的信托制度,又都面临人口高龄化带来的一系列经济和社会问题,相互之间借鉴高龄者信托的经验,必将对各自的发展大有裨益。

(一)日本
到2004年10月1日为止,日本65岁以上的高龄者已达2488万人,占总人口的19.5%。[13]到2003年6月5日为止,日本4580万户家庭中,家庭成员中有65岁以上高龄者的家庭为1727万户,占总数的37.7%,其中,家庭成员均为高龄者的家庭占41.9%。高龄夫妇家庭由18.2%升至28.1%,高龄者独居家庭也由13.1%升至19.7%,分别增至此前的1.5倍。[14]日本高龄社会的变化,不仅体现在高龄者及其家庭的不断增加,以及高龄者年龄结构和家庭结构等的深刻变动,而且体现在高龄者及其家庭财产的变化[15]。日本非常重视对高龄者及其家庭财产的维护,结合国内完备的高龄者保障制度[16],信托银行在这方面就扮演着重要的角色。为了满足高龄者财产保全和增值的需要,日本的信托银行不断推出长期性、高收益、低风险的信托产品,并协助高龄者管理财产、办理继承、执行遗嘱、处理遗产等,使高龄者得以安享晚年。[17]
考虑到高龄者多半以金钱方式持有财产,交付信托的标的物以金钱形式为主,因此针对高龄者的金钱信托得以广泛运用。其具体又分为自益信托与他益信托、固定式信托与追加式信托、单独运用金钱信托与共同运用金钱信托、特定金钱信托、指定金钱信托与无指定金钱信托。地方政府也推出了各种形式的高龄者财产服务,主要包括财产保全与管理、财产运用与有效利用服务等,内容涉及存款、有价证券、不动产权利证书的安全保管与代理服务、存款的提取与存入、自有不动产设定担保、利用信托制度将自有住宅融资、接受高龄者咨询的服务等。[18]已有的信托品种只要能适应高龄者的需求,信托银行都结合高龄社会的现实加以专门性地设计和运用。
另外,结合日本发达的社会保障制度,一些具有鲜明特色的高龄者信托已发展得非常成熟。年金信托就是把企业和职工积累的退休金作为信托财产交给信托银行管理和处理,它是日本信托银行的一项主要业务。[19]例如,日本东洋信托银行开办的税制适格年金信托,以企业为委托人、职工为受益人、信托银行为受托人,订立信托合同。首先由企业(委托人)与职工(受益人)订立年金规章,有时还设立专门的年金管理委员会;然后企业(委托人)与信托银行(受托人)签订信托合同;职工把本人应负担的钱(分摊金)交给企业;企业(委托人)把年金保险费即职工个人负担和企业负担的资金交给信托银行(受托人);职工退休后,由信托银行付给职工年金。企业向信托银行提出年金信托,要经过国税厅批准,但这种批准只需备案就可以了。在必要的情况下,还设立信托管理人,以保障职工(受益人)的利益。除了税制适格年金信托外,还有厚生年金基金。企业成立厚生年金基金需要得到厚生大臣的批准,并与信托银行和人寿保险公司签订合同。企业成立基金后,可免除向国家缴纳按职工月标准工资3.2%的厚生年金保险费。成立厚生年金基金在人数上有明确规定(即单独成立的最低人数为1000人,联合成立的最低人数为5000人),因此大体上有三种形式:一是企业单独成立的;二是母子公司联合成立的;三是同行业中小企业的母体总合成立的。[20]
为帮助员工积蓄财产和准备养老金,依据《员工财产形成促进法》,日本的信托银行开办了财产形成信托、财产形成养老金信托、财产形成住宅信托、财产形成给付信托、财产形成基金信托等业务。在财产形成养老金信托中,员工在职期间和退休后均可享受课税优惠。日本的养老金信托分为企业养老金信托和国民养老金基金信托[21]。另外,信托银行以互助养老金制度为基础还推出了互助养老金信托,以及遗嘱信托、遗嘱执行、特定赠与信托等[22]。在日本,信托银行可以成为遗嘱执行者,但可以执行的仅限于有关财产的遗嘱,其他的不允许执行。日本的高龄者信托非常尊重高龄者的自主决定权,充分考虑税制方面的安排,将独居高龄者作为重点的服务对象,并且与传统的家族式财产管理保持良好的协调。

(二)我国台湾地区
2004年,台湾地区65岁及以上的高龄者约214万人,占人口总数的比率在亚洲地区排名第三,仅次于日本和我国香港,原有的家庭结构和家庭观念也发生了明显改变[23]。台湾的信托机构针对高龄者设计和开展了诸多有特色的信托品种。目前已有多家金融机构的信托部开办了安养信托,通过受托银行独立且专业的管理,确保退休金及其他财产的安全与有效运用。委托人可以一次或分次的方式交付信托财产,约定适宜的信托期限(如以委托人最后生存日为信托期限),由受托银行分散运用于收益相对稳定且风险低的理财工具,并依照委托人的需要,定期或不定期将信托收益交付受益人(委托人本人、配偶、子女、公益机构或委托人指定的其他人、机构),不但可以确保高龄者的生活品质(如生活费、医疗费等有保障),而且可以照顾遗属或造福社会,从而达到“利己、利人、利他”的三?目的。
台湾安养信托的主要服务对象是:计划出国安居或长年在海外者;想到祖国大陆安养者;预定在安养机构颐养天年者;常常出国旅游者;不想为了处理各项投资的琐碎事宜费心及奔波的银发族。该信托品种具有五大特点,即便利性、安全性、多元性、自主性和弹性[24],而且具有五大优点——预先分配财产、节税、保密、资产集中控制和专业人员协助管理[25]。例如,台湾“中国国际商业银行”信托部就推出了“退休安养信托”,系由委托人与“中国国际商业银行”(受托人)签订信托合同,约定将信托资金一次性交付(最低金额为新台币一百万元,每次追加金额至少三十万元)给受托人,由受托人依照委托人的指示,挑选适当稳健的金融产品作为投资组合,在约定的信托期间内,由委托人指定的受益人领取本金或孳息,并由“中国国际商业银行”在信托期满后将剩余的信托财产交付受益人。其投资标的主要是国内外基金、银行存款以及信托合同约定的其他标的。在可能和必要的情况下,还设立信托监察人。其特色在于:专案规划资产配置,累积退休基金;按照委托人意愿跨越时空地照顾其指定的受益人;专业机构管理信托财产,并定期提供报告;避免财产遭受子女或亲友不当的侵害。[26]
台湾的退休金交付信托,其目的在于由受托人妥善管理运用委托人交付的信托财产,作为受益人退休及养老之用,让退休者能过上安心、有尊严的晚年生活。其结构是:由委托人(即客户)和受托人(即信托机构)签订信托合同,委托人将资金转入受托人的信托账户,由信托机构依照约定的方式替客户管理运用,同时信托合同已明确约定信托资金为未来支付受益人(客户或其配偶)的退休生活费用,只要是信托合同持续期间,信托机构就会依照信托合同执行受益分配,让信托财产完全依照委托人的意愿妥善处理,以达成退休生活无后顾之忧的目标。[27]
另外,台湾还有个人人寿保险信托,包括为谋求高龄者生活困难时获得照顾的养老保险、以自身死亡为保险标的的死亡寿险、以及储蓄保险等,虽说就各种人寿保险成立信托关系时,以死亡寿险信托的成立最普遍,但其余保险也可比照设立信托,达成保险与信托的功效。由于保险信托具有弹性,可依委托人的需要以不同运作方式设定不同类型的保险信托:第一,依受托机构代付保费与否分为不附基金的人寿保险信托与附基金的人寿保险信托;第二,依受托机构受领保险金后是否负有管理运用的义务,分为主动的人寿保险信托与被动的人寿保险信托。高龄者财产信托也可遵循此种模式,在保险合同中约定以失智、失能现象的出现作为保险事故,在信托合同中约定由受托机构代为支付保费,并在发生保险事故之后,受托机构即以该笔保险金作为照顾高龄者生活的资金。由受托机构负责积极地管理该笔信托资金,并将运用中获得的收益用于高龄者生活品质的维持与提高上。[28]我国台湾的高龄者信托很注重信托资产运用过程的透明化,并强调建立完备的监察系统。

四、高龄者信托的初步界定和设计要点

“高龄者信托”是目的指向的,并不是信托关系的主体、客体或内容中包含高龄者的信托,而是以高龄者的福祉为信托目的、以高龄者(及其所在家庭、企业等)财产为信托财产、旨在拓展信托在高龄社会的理财功能的一系列信托设计。“信托的基本功能乃融合有财产的保全功能与增值功能在内,而为传统信托制度所欲达成的财产管理功能。”[29]高龄者信托不但集中体现了信托的上述基本功能,而且充分反映了信托目的自由化、弹性空间大的特征,具有很强的实用价值。在高龄者信托中,信托法律关系的核心是高龄者作为信托当事人的权利,具体分为作为委托人的权利和作为受益人的权利。相比于知情权、管理方法调整权、撤销权、解任权、选任新受任人的权利等,信托受益权的保障具有根本意义。因此,受托人应当更好地履行忠实、善管等义务,以确保信托本旨的达成。其中,信托目的、信托财产、信托当事人三大要素值得重点关注。
首先,信托目的在信托设立中占据着首要地位,是信托行为成立的纲。[30]作为目的指向的高龄者信托,应规定合法、明确、细化的信托目的,既为受托人指明方向,也为受托人履行义务确立尺度。信托目的应成为高龄者信托合同(或遗嘱)中的核心条款,避免过于简单、抽象,要明确体现高龄者需求的实际。
其次,拓展信托财产的种类和范围,是开发设计高龄者信托产品的关键。不论是动产、不动产,还是物权、债权,以及股票、债券、专利权、商标权、著作权等,只要能够成为高龄者信托中的信托财产,就应成为信托机构挖掘信托价值的切入点。在开发设计高龄者信托产品时,应切实保障信托财产的独立与安全。
最后,在受托人固定的前提下,应明确委托人和受益人,尤其是受益人的范围和数量。在高龄者信托中,不仅高龄者本人可以成为委托人,高龄者的配偶、子女、亲属、朋友、所属机构、团体等,都是潜在的委托人(也是信托机构的潜在客户)。委托人对信托特别是对受托人享有监督权,既是信托的发起者,也是信托的监督者。受益人作为受益权的享有者,在信托中的地位和作用已是不言而喻。对高龄者信托而言,区分自益信托与他益信托,尤其是明确受益权的取得、放弃、转让、继承以及共同受益人的信托利益分配等问题,显得非常重要。另外,在高龄者信托中,必要和可能的情况下应考虑设立信托监察人,通过代表受益人(尤其是高龄者)监督受托人来确保信托目的的实现。并且,可以借鉴日本的“信托财产管理人”[31]制度,从信托连续和信托财产稳定安全的角度,保障高龄者权益。无论是信托监察人,还是信托财产管理人,都可以在信托文件中加以约定。
信托因其具有弹性而使其得以适应多变的金融环境,应用于各种类型的投资活动,许多新的金融产品都应用到信托制度。[32]在金融信托领域,信托机构应从自身的特点和优势出发,及时察觉金融环境的变化,适时地开发高龄者信托产品。尤其是我国的高龄社会具有复杂性、多样性,在设计高龄者信托产品时还需要注意以下事项:
1、注意与高龄者相关的现有法律政策环境以及未来动向,确保高龄者信托产品合乎现有的法律政策。尤其对税收、会计、社会福利、医疗、监护、保险、基金等方面的法律政策,信托机构应具有良好的敏感性和前瞻性。
2、注意不同高龄者群体对退休生活、经济条件、精神享受、财产传承、投资取向、利益分配等方面的需求,针对不同的高龄者群体设计不同的产品,充分体现和保障委托人(高龄者)的意愿,减少格式合同(格式条款)的运用。
3、注意固有的家庭传统观念和新时期家庭结构及观念的变化,在设计高龄者信托产品时,不仅要考虑高龄者本人的意愿,而且要考虑高龄者子女及其他照顾者的意愿,最大程度地减少高龄者信托的阻力。
4、注意城市与农村、经济发达地区与经济欠发达地区高龄者经济状况的差别,针对不同地区高龄者财产的种类和数量设计适宜的高龄者信托产品。
简论警察袭击战斗中的战术心理战

李龙 宁夏警察学校副校长 高级讲师
(宁夏 银川 750021)


警察袭击战斗是指警察在乘敌不意或不备之际,突然对其发动行为攻击的作战样式。袭击战斗类型多样,方法众多。但无论采取何种方法与样式,都要对作战双方的心理现象和特征进行认真分析,并在此基础上恰当地运用心理战的方法,这是袭击战斗取得胜利的重要内在条件。
一、袭击战斗对象的心理分析
袭击战斗的对象是从事各种违法犯罪活动且与警方发生或可能发生激烈对抗的行为人。袭击战斗对象的心理活动因人、因案、因时空条件不同而具有复杂性,多样性。但其常见的基本心理活动和行为特征主要表现在:
(一)感知过程上的敏觉性具有从强变弱的衍变性。
从事了违法犯罪活动的袭击战斗对象一方面由于违法犯罪而可能遭受到刑事惩罚而自身又极力想摆脱这一后果,另一方面由于犯罪心理一旦形成便会延续较长时间而不可能在短期内很快消除,因而在心理认知上具有超常的、强烈的敏感性。这种敏感性在作案后的一段时期内会表现的极为突出。但随着时空条件的推移、变化可能会出现由强变弱的现象。具体表现为:
1、感觉、知觉的感受性由强变弱、由敏而钝。
感觉是大脑对作用于感觉器官的客观事物的个别属性的反映。知觉是大脑对作用于感觉器官的客观事物的综合性、整体性反映。人只有通过感知觉才能获得信息、认识环境、认识自我、并以此为基础发展其他心理活动、决定行为方式和方向。作案后的犯罪行为人在短期内其感觉与知觉(如听觉、视觉、运动觉、空间觉、时间觉等)会保持高度敏感,如有意识地、持久地选择自己所关注、所需要的事物和信息;有目的地甚至是强迫性地对关注到的各种信息进行联系、加工、处理。在经过一段时间后,如果行为人认为没有出现对己不利的信息或不需要继续保持强烈、敏感的感觉、知觉时,其感受性则会由强变弱,由敏而钝。如若行为人保持高度感受性的时间较长,感知觉自身的非持久性作用则更会加快这种变化速度,甚至可能成为导致变化的内在决定因素。
2、注意由集中而分散、由广泛而专注、由有意而无意。
注意是人的心理活动对一定事物的指向和集中。无论在任何场景之下,人并不能也不会将所有的事物、信息作为自己注意的对象,而只是从中选择出对自己有意义的事物和信息,并且对这些对象和信息会相对集中持久地予以关注。当然,能否“持久”关键取决于行为人自身注意能力或可称之为觉醒状态的状况。一般来说外界刺激因素强烈而且常新,大脑则能产生兴奋状态,注意力会集中,反之则会产生抑制作用。注意的功能一般有两种:选择;保持。选择功能能使人的心理活动具有特定的指向性,即指向对个人有意义的、符合当前和今后个人需要的刺激因素和信息。保持功能是指人对刺激因素只有经过注意,它才会在大脑中得到保留和存有,同时注意越集中,错误会越少。
违法犯罪行为人在犯罪过程之中大脑皮层处于高度兴奋状态之中,此阶段其注意力一般的都十分集中。在行为结束后的较短时间内,这一状态不会有大的改变。它们的注意会大量地集中在与自己的安全相关的一切刺激物和信息上,因而具有集中性、广泛性、有意性的特点。但随着客观环境和自身境遇的变迁尤其是在安全心理渐增之后其注意会出现分散性、广泛性、无意性、转移性的特征。
注意是一种心理过程,但有一定的外部表现,可以从身体语言如姿态、眼神等特征中进行观察和了解。
(二)情绪和情感过程具有波动性和相对稳定性。
情感是人对客观事物的一种态度,反映着人与客观事物之间的一种需要关系。情感的外在表现是一种具有相对稳定性的好恶态度。它与具有动态性和冲动性特征的情绪是紧密联系的。在一定意义上讲,情绪是情感的外部表现,而情感是情绪的本质内容。情感和情绪都受客观事物情景和主观认识的制约。客观情境变了,人的情绪和情感也会随之发生变化。
情感尤其是情绪具有波动性和相对稳定性的特性。一般来说其波动性主要表现为两极性,如喜好与嫌恶,快乐与悲哀,高兴与悲痛,平和与愤怒,平静与恐惧等。其中每一种中又可按程度之不同划分出很多层次。情感和情绪状态都可以体现在人的言行、表情之中。
一般的说,犯罪嫌疑人在犯罪行为的实施过程中,情感和情绪体验都比较强烈。这种情绪体验随着行为的结束和行为环境的变化,虽然会有短暂的延续,但绝不会持久。因此,其情绪和情感过程会有一个由波动性逐步演变为稳定性的过程。在行为结束之后,行为人在新的环境中如果自身需要能够基本或完全得到满足,其心境状态如喜、怒、忧、思、悲、恐、惊等会趋于平静,进而形成平缓、松弛、懈怠、麻痹等心理及行为表现。
需要说明的是,情绪和情感状态尽管会出现稳定性的情况。但行为人毕竟是实施了犯罪或甚至恶性犯罪的会遭受捕获接受刑事惩罚的人。因此,其内心情感深处逃避惩罚的本能仍会长期地产生作用,从而使其在心理和意识上保持特定的敏感性和警觉性,一旦遇到突发情况哪怕是自认为出现了危及自身安全的情形则很可能引起激情性情绪状态和应激性情绪反应,从而使其在短期内意识范围明显变小、理智程度明显降低,、行为程度激烈,不记后果。
二、袭击战斗中实施心理战的时机
心理战的核心是建立在心理活动规律之上的心理影响。即通过多种不同的手段、方法给对方施以心理影响的办法促使其心理活动按照我方预定或预见的方向发展,进入圈套,取而胜之。人的一切行为都是在其心理支配下进行的,而心理活动都是由人的特定需要所引起的,是在特定的动机支配下而进行的。心理活动的内容及结果要受制于自己所处的客观环境。在不同情景之下人会有不同的行为反应。因此从理论上讲,可以通过不同条件的刺激因素去影响、控制甚至操纵一个人的行为。
攻击战斗中的袭击战斗是在警方知晓敌情,而对方尚不了解警方意图、策略、攻击时间、地点、样式的特点情况下发起的突然性抓捕活动。实施这种战斗方式在时机选择上最关键的是要把握住以下两点:
(一)空间上的敌明我暗。即在警方已经掌握住敌方的基本活动情况、特点、规律而敌方对警方的行动情况尚未察觉的条件下宜采用此方式。
为了准确地把握这种时机,警方在案发后:一是要尽快地查明犯罪的基本情况如犯罪原因、动机、时间、地点、过程、方法、手段、结果、情节等因素。二是要尽快地掌握与犯罪人有关的基本情况如年龄、性别、文化程度、身体状况、家庭状况、社会关系等等。三是要通过对犯罪现场的心理分析和犯罪人的需要、能力、个性、性格、气质和交往、爱好、兴趣等个体与社会心理特点的分析判定其心理过程与心理状况,以其为警方进行准确的判断提供依据。一般来说,作案后行为人都有一个由紧张到缓释、由敏感到麻痹、由兴奋到平和的心理过程。同时,战斗双方都有一个互相揣摩对方、了解对方到底掌握自己多少情况的过程。如若行为人在一定时间段后仍然感知不到警方反应,则很可能产生缓释、麻痹、平和的心态。这样在空间活动中行为人可能会将自己置于明处,此时应该是警方采取战斗的有利时刻。否则应选择其他战斗样式。
(二)时间上的突然性。
在对方“不意”或“不备”的心理状态下突然性地发动攻击战斗是袭击作战取胜的关键所在。所谓“突然”,强调的核心是要“快”,即要做到快攻、快抓、快捕、快撤。只有做到突然,才能给对方造成激情心理并使其产生应激状态,从而使其心理失去常态、意识狭窄甚至无意、思维失序甚至空白,最终丧失心理抵抗能力,取得战斗奇效。在具体袭击战斗的时机选择上,警方应通过观察、分析、判断对方心态,避开警觉性强、警惕心理突出的时刻。如若自然常态下难以寻找出适当的攻击时机,也可以借助时空条件“创设”攻击时间。同时在实施战斗行为之前要制定预案,一旦战斗打响,情况发生变化,难以保证突袭目的时应变换战斗样式,以免造成难以收拾局面的出现。
三、袭击战斗中实施心理战的方法
心理战是针对人的理智和感情的作战。这种战斗一般来说都是以信息为武器、通过宣传或其它手段对战斗目标的心理实施攻击,从而使其心理产生错觉或混乱,进而导致意志的崩溃。使意志、意识、思维、观念发生变化并最终改变自身的行为和态度。
心理战的方法众多,常见的有三类即宣传战、威慑战、谋略战。宣传战是以非强制性的手段、方法为心理攻击工具,以大众媒体或各种口头传媒为中介影响对方的方式。威慑战是以强有力的作战行为或其它武力、暴力性质的活动为手段对作战目标施以攻击,从而使其内心或精神上遭受强烈震撼,使士气瓦解、战斗力丧失的一种方法。谋略战是指以隐蔽自己的行动意图为前提,用谋诈等手段造成对方不意或不备,从而使其理智上出现错误,行动上出现失误的方法。
(一)实施心理战的前提和基础
袭击战斗中的心理战主要以谋略心理战为主来进行。但无论采取何种战法都必须以相关信息的收集、判断、运用为前提和基础。
情报信息是确立战斗方案、做出战斗抉择的重要根据,也是心理战的重要组成部分和基础。充分收集与犯罪人心理特征、行为特征及与犯罪案件有关的情报信息,尽量扩充信息资源,保证信息的快速传递和反馈,加强对信息的管理和研究是对犯罪人的心理和行为走向进行刻画和判断的前提,是实施心理战的首要环节。
对情报信息的收集一是要注意把握中心源信息,即凡是与犯罪人及犯罪案件有关的信息都应作为重要信息予以收集。二是要注意广度,即要将收集信息的范围向犯罪活动之前、之后、之外延伸,也就是说对犯罪人在案发前的行为活动和一般行为习惯特征、犯罪人的个人喜好、兴趣、性格、社会交往范围等等都要予以必要的注意。
对情报信息的分析一是要逐个落实、验证,防止虚假信息成为决策依据进而导致战斗失误、甚至失败。二是要透过信息表象寻找其所代表或反映着的心理特征或心理痕迹。分析中宜多进行集体“会诊”式的广泛讨论,有条件的应聘请专业人士进行帮助,提供咨询。三是要对信息进行综合分析、运用,以期能尽量从中找出效用值较高的反映战斗对象本体性、根本性心理特点的高质量的素材。
(二)实施心理战的具体方法
在袭击战斗中,实施心理战的方法具有丰富多样性。应该根据不同的战斗形式、战斗样式区别采用。常用的心理战方法有:
1、心理弱点利用法。包括犯罪人在内的任何人其心理过程(包括认知过程、情感过程、意志过程)和个性特征(包括以需要、动机、兴趣、理想、信念为主要内容的个性倾向性和以能力、气质、性格为主要内容的个性特征)都不同程度地存在着一定的不足和缺陷。这种心理弱点在任何时空条件下都会有一定的表现。分析、发现并抓住这些弱点并恰当地利用这些弱点是心理战取得奇效的捷径。
2、把握个体需要法。需要是人的一切行为的内心起因和动力之源。人的需要既有个体性的:如生存需要、安全需要。也有社会性的:如爱的需要、交往的需要、实现自我目标需要等。需要对人来讲无时不有,无所不在。一个需要满足后其他需要有会很快出现。需要自身无所谓正当与非正当,只是满足的方式方法有合法与非法、合理与不合理、合道德与反道德之区别。犯罪由需要而产生,同时又因需要的满足而结束或暂时结束。犯罪需要满足后新的心理需要又会必然产生,这种循环往复的心理现象给袭击战斗的心理战提供了科学依据。犯罪人在实施犯罪中往往伴随着紧张、兴奋、愤怒、激动等心理现象,随着犯罪活动的结束和特定需要得到满足,往往又会出现缓释、平静、松弛等心理现象。但实施犯罪的结果必然会引发其另外的需要:如为了安全、逃避打击、不引起注意而故做镇静;观察了解警方、知情人、当事人的反应;投奔、投靠自认为安全可靠的亲朋好友;外出活动或寻找工作;竭力保持犯罪前的行为特征等等。警方要通过对行为人需要特点的分析,掌握行为人满足需要的常用的或可能的方式渠道,在其满足个人需要的过程、环境中采取战斗行动。
3、保持战斗组织活动表面与战斗环境相似。袭击战斗获胜的关键在乘行为人不备或不意,也就是说要出其不意、攻其不备。所谓“不意”,主要是指行为人在心理上没有注意。所谓“不备”,主要是指行为人在行为上没有防备。心理学认为人的心理与行为具有一定的内在一致性,即心理是行为的基础,行为是心理的外化表现。同时心理与环境又具有互动性,即心理状态是由特定环境决定的。因此,在袭击战斗的组织及实施活动中无论采取何种战斗形式与方法,也无论在何种时间和空间条件下,警方都要想方设法保持与战斗环境的一致性、相似性。要坚持外松内紧的原则,使战斗对象在心理认识上产生错觉,感受不到警方在其活动范围内的存在和威胁。为此警方需要注意的问题:一是必须将自己的身份与活动融入特定环境之中,化装接敌,以免引起战斗对象的警觉。二是在必要的情形下可以创造场景、放线钓鱼、明修栈道、暗渡陈仓。
4、发起战斗攻击行为要迅猛,要使战斗对象处于应激情绪状态。
战斗攻击行为一旦发起,警方必须作到动机快速,攻击猛烈,分工清楚,协同配合。迫使战斗对象处于来不及防范及做出反应的状态。通过形成震慑和强烈的心理刺激,使战斗对象心理反应失常,行为失当,打乱其心理防御阵线,造成心理晕眩,失意,理智丧失,最终束手就擒。
需要注意的是在进行心理战的过程中,警方不仅要密切关注战斗对象的心理特征和反应,同时要调适好警方的心理。为此,在进行战斗训练和布置时要使警方在攻击前心理上保持平静、警觉状态,在攻击中要进入兴奋状态,这样才能确保战斗意图得到实现。


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