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公共采购市场亟待司法介入——读谷辽海《法治下的政府采购》/陈科

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 05:26:46  浏览:9688   来源:法律资料网
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公共采购市场亟待司法介入———读谷辽海《法治下的政府采购》 (2006-01-15)
作者: 陈科
来源于:检察日报
http://www.sina.com.cn 2006年01月15日09:19

  日前,北京市辽海律师事务所主任、中国物流与采购联合会特聘政府采购专家谷辽海先生撰写的政府采购系列丛书第三卷《法治下的政府采购》(群众出版社2005年12月版)问世。该书针对我国的两部公共采购法即《招标投标法》和《政府采购法》所存在的制度缺失、公共采购市场中存在的“黑箱操作”和“权力租金”等交易现象,逐一进行了全面论述和深入分析,为司法机关处理相关问题提供了理论与实务支持。

  作者认为,我国目前的公共采购市场主要是指各级国家机关、企事业单位、社会团体等采购主体利用公共资金,通过公开招标等采购方式获取货物、工程和服务而形成的公共交易市场。那些虽非利用公共资金,采购主体也非政府机关、国有企事业单位、团体组织,但涉及到公共安全、公共设施、公用事业等事关公众利益和国家利益的稀缺资源采购,也属于公共采购市场的一部分,必须通过强制招标的方法,引入竞争机制,并在国家权威媒体上公开披露所有采购信息,以保障透明度和公平。

  虽然目前我国已经有了规范公共采购市场的两部法律,但在作者看来,现行公共采购制度中的最大问题就是监督机制存在缺陷,无力遏制“权力租金”:其一,招标公司为“权力租金”提供了合法场所。不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》,均允许以营利为目的的招标公司代理公共采购业务。这在国外的公共采购制度中是非常罕见的。我国现行法律对招标公司的法律定位是中介代理机构,表面上来看,采购人似乎不掌握公共采购项目的最终决定权,供应商获取公共采购项目不是直接从采购人的手中拿到的,而是由招标公司通过公开招标的方式,在公平竞争的情况下获得的。但实际情况是,在公共资源稀缺的情况下,掌握“权力租金”的采购人选择招标公司的余地非常大,同时,在激烈竞争的环境下,招标公司为了获得采购代理业务,必须支付相应的“权力租金”,以维持自身的生存和发展。在这种情况下,招标公司为了支付“权力租金”,就只能从供应商身上下手。哪个供应商给付的酬谢最高,就将采购项目给谁。其二,评标专家制度为“权力租金”的实现提供了方便。根据我国《招标投标法》的规定,采购人?指招标人或者采购代理机构?通常指名称各异的招标公司不得在评标委员会推荐以外的供应商中确定中标、成交的供应商。由于评标委员会是由招标公司临时组建的,评标专家也是由招标公司聘请并给付酬金的。因此,评标专家不能不听从招标公司的意见,丧失了站在第三方立场公正选择适格供应商的独立性。而且,采购项目评标一结束,评标委员会就解散了,不可能独立承担法律责任。这正如一场宴会,招标公司邀请大家聚餐,吃完了就散宴。在现行的评标专家制度下,通常选择投标报价最高的供应商为合格供应商。为什么不选择报价最低的供应商呢?因为“权力租金”通常是在投标供应商最高报价与最低报价的差额中获得的。比如,1000万元的工程,有的供应商报价800万元就可以完成采购项目,有的报价900万元,有的报价600万元。在这些不同的报价中,最低报价600万元的供应商往往会败下阵来,通常报价900万元的供应商就有希望中标。两者之间的差价300万元就是“权力租金”。

  由于我国公共采购市场存在着巨大的隐蔽性,目前普遍存在的这种“权力租金”现象通常还不为人们所关注。对此,作者指出,我国各级司法机关,尤其是作为法律监督机关的检察机关,非常有必要对我国公共采购所存在的法律和实践问题进行深入调查、研究,将廉政制度建设延伸到公共采购领域里,在这一领域里加强检察机关的法律监督,以提高公共采购对象公开招标的透明度,保护广大供应商的合法权益,从而使我国的公共采购市场有序地、健康地发展,以维护国家法律的尊严。

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浅析诉讼时效
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权力即丧失请求法院保护其民事权利的法律制度。规定诉讼时效的目的在于督促债权人积极主张权利,保持民事流转关系的稳定性。在民事诉讼中,债务人常以超过诉讼时效期间为由对抗债权人的权利主张,诉讼时效问题成为案件的争议焦点,是否超过诉讼时效期间是决定诉讼双方当事人胜诉或败诉的关键问题。我国把诉讼时效制度纳入实体法范畴,有关诉讼时效的规定散见于《民法通则》及相关实体法中,《民法通则》对诉讼时效制度规定得比较笼统、抽象,缺乏可操作性,司法实践中对有关诉讼时效问题存在一些争议,人民法院在具体审理案件时对涉及诉讼时效制度理论缺乏统一认识。下面笔者拟对实践中有争议的几个问题进行探讨。
一、 诉讼时效期间的计算
我国《民法通则》及其他法律都规定诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。人民法院在适用“知道”或“应当知道”认定诉讼时效期间起算时有很大随意性,智者认为,应根据债权人权利性质,决定债权人知道或者应当知道权利被侵害的时间。在因侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等引起的纠纷中一般应以债权人知道其权利被侵害时起计算诉讼时效期间。这是因为上述纠纷中债权人的权利是基于不确定的某一事件的发生而取得的,在侵害事实发生后债权人不可能马上得知自己的权利被侵害,或者知道自己的权利被侵害却不知道具体的债务人,此时债权人无法主张自己的权利,人民法院不宜推定债权人应当知道权利被侵害而确定诉讼时效期间的起始时间。实践中当债务人以诉讼时效为抗辩理由时,债权人应负有证明何时知道侵害事实发生及谁为债务人的举证责任,债务人也有权举出反证,证明债权人在某个时间已知侵害事实及确定的债务人,人民法院根据当事人提供的证据确定债权人知道侵害事实及债务人的时间。
在因合同之债而产生的纠纷中,债权人的权利是基于合同而取得,当债务人不按合同约定履行义务时。债权人不能获得预期权利能够即时知道其权利被侵害,所以在因合同之债而产生的纠纷中可以推断在合同约定的义务期限届满时债权人应当知道其权利被侵害,而不必查明债权人是否知道其权利被侵害。对于没有约定履行期的合同之债,诉讼时效期间应当从债权人主张权利而债务人拒不履行义务时开始计算。
二、 诉讼时效的法定中断事由
按《民法通则》第140条的规定,债权人提出要求是引起诉讼时效中断的一个法定理由。债权人向谁提出要求能引起诉讼时效的中断,法律没有作明文规定,有人认为债权人必须直接向债务人提出债权请求才能认定中断诉讼时效;也有人认为债权人向与债务人有关的第三人或有关单位提出债权请求也能引起诉讼时效的中断。笔者基本同意后一种观点。债权人主张权利当然应直接向债权人提出请求,但在某些情形下,债权人向债务人提出权利请求有困难,或向第三人提出请求也能起到主张权利的效果,此时债权人虽不直接向债务人主张权利,但也能达到督促债务人履行义务的目的,笔者认为对于债务人以外的第三人的范围应有所限制。根据民事活动的实际情况,笔者认为债权人向下列债务人以外的第三人主张权利可以引起诉讼时效的中断:一是债务人的代理人,包括法定代理人、指定代理人或委托代理人;二是债务人财产的保管人;三是为债务人所负债务承担连带保证责任的保证人;四是与债务人承担连带赔偿责任的其他债务人;五是有关单位,对于有关单位的范围应限制在有权处理或调解债权人与债务人之间纠纷的民间组织或行政机关。
三、 超过诉讼时效期间后,债务人单方承诺履行债务的,诉讼时效能否另行起算
对这一问题,一种观点认为不能另行起算诉讼时效,理由是:法律仅规定超过诉讼时效期间,债务人实际履行义务后不能以超过诉讼时效期间为由反悔。债务人出具履行义务的承诺书或计划书并非实际履行义务,因此债务人可以债权人的权利主张超过诉讼时效期间为由反悔原承诺。另一种观点认为可以另行起算诉讼时效期间,理由是:超过诉讼时效期间并不导致债权人实体权利的消灭,超过诉讼时效期间后债权人的权利仍存在,债务人单方出据履行义务的承诺书或计划书是债务人愿意履行义务的真实意思表示,是一种有效的民事行为。从贯彻民事活动的诚信原则,保障债权人利益的角度出发,可以债务人出具承诺书、计划书之日起另行计算诉讼时效期间,承诺书或计划书定有履行期限的,可以从期限届满之日起另行起算诉讼时效期间。笔者同意后一种观点,后一种观点符合最高人民法院做出的批复的司法解释精神。该批复指出:超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成还款协议的,应当依法予以保护。此批复强调保护合法的借贷关系,对于除借贷关系外的其他民事法律关系也应依法保护。
诉讼时效是个很复杂的问题,在处理这类问题适应把握好国家设立诉讼时效制度的立法本意,在有关诉讼时效制度的规定尚不完备的情况下既要保护债权人的合法权利又要维持一定民事关系的正常流转,结合具体案情作出公平合理的处理。



北安市人民法院
栾桂平


关于印发淮安市环境应急管理办法(试行)的通知

江苏省淮安市人民政府办公室


关于印发淮安市环境应急管理办法(试行)的通知

淮政办发〔2009〕165号


各县(区)人民政府,市各委、办、局,市各直属单位,部省属驻淮单位:
《淮安市环境应急管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,希认真贯彻执行。

淮安市人民政府办公室
二○○九年十一月二十四日


淮安市环境应急管理办法(试行)


第一章 总则
第一条 为规范全市环境应急防范和安全处置工作,有效应对突发性环境污染事故,快速启动应急处置系统,将污染事故的损失和危害程度降到最低水平,依据《突发事件应对法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》等有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内突发性环境污染事故环境应急防范和安全处置工作,均应执行本办法。
第三条 本办法所称突发性环境污染事故环境应急防范和安全处置是指对本市行政区域内针对突发性环境污染事故所采取的环境应急防范及发生突发性环境污染事故时紧急采取的污染控制和环境安全处置行为。突发性环境污染事故包括因自然灾害影响而造成的危及人体健康的环境污染事故;危险化学品及其它有毒有害物品在生产、经营、贮存、运输、使用和处置过程中发生的爆炸、燃烧、大面积泄漏等造成的环境污染事故;影响饮用水源地水质的严重污染事故;生产过程中因意外事故造成的其它突发性环境污染事故;其它突发性的环境污染事故。
第四条 突发环境污染事故的应急管理工作,应遵循预防为主、常备不懈的方针,贯彻统一领导、分级负责、依靠科学、协同作战、反应及时、措施果断的原则。
第二章 环境应急管理组织
第五条 各级政府为突发性环境污染事故应急管理的领导机构。负责对辖区内突发环境污染事故应急防范和安全处置的统一领导,统一指挥。各级政府的经贸、安监、环保、公安、交通、国土、建设、水利、财政、卫生、质监、气象、民政、农业等责任部门以及消防、通信和相关企业均为环境应急管理工作的责任部门。
第六条 各相关责任部门的主要负责人,均为突发环境污染事故应急管理的第一责任人。各相关责任部门均应组织制定突发性环境污染事故的应急防范、应急准备、应急实施方案,并指定专人担任联络员工作,确保紧急控制管理即时启动。各部门直接参加环境应急管理的工作人员,为应急管理的主要责任人,应承担应急管理岗位工作责任;未直接参加应急各岗位工作的工作人员,亦应承担如实报告信息、严格执行紧急控制管理规定、做好相关防范工作。
第三章 环境应急防范和准备
第七条 市政府应急管理工作办公室组织相关部门开展污染源、放射源及生物物种资源调查。开展对产生、贮存、运输、销毁废弃化学品、放射源的普查,掌握全市环境污染源产生、种类及分布情况。了解国内外的有关技术信息、进展情况和形势动态,提出相应的对策和意见。开展突发环境事故的假设、分析和风险评估工作,做好各类风险因子的收集、分析和预警工作,适时完善各类突发环境事故应急预案。各相关责任部门根据工作需要和职责要求,增加应急处置、快速机动和自身防护装备、物资的储备,提高应急监测、动态监控及快速应急的能力。
第八条 建立多层次的应急保障队伍,整合医疗卫生、消防等专业队伍和群众性队伍等有效资源,指导企业成立应急救援队伍。定期组织不同类型的环境应急实践演练,提高防范和处置突发环境事故的技能,增加实战能力。
第九条 健全完善联席会议制度,定期召集各相关责任部门的联络人及专家库成员举行例会,对环境安全隐患做出评估分析。加强先进技术、装备的研究工作,建立科学的应急指挥决策支持系统。
第十条 加强对环境突发事故应急人员的日常培训和重要目标工作人员的培训和管理,培养一批训练有素的环境应急管理的专门人才。加强环境保护科普宣传教育工作,普及突发环境事故预防常识,编印、发放有毒有害物质污染公众防护宣传手册,增强公众的防范能力。
第四章 应急信息管理
第十一条 信息监测与报告。市有关部门和各级人民政府及其相关部门,要按照“早发现、早报告、早处置”的原则,开展对环境信息、自然灾害预警信息、常规环境监测数据的收集、综合分析、风险评估工作,各相关部门对有可能造成环境污染事故的信息要及时报告同级人民政府。环境污染事故、生物物种安全事故接收、报告、处理、统计分析、预警信息监控由环保部门负责;公路运输、水路运输和港口污染事故信息接收、报告、处理、统计分析、预警信息监控由公安、交通部门负责;进行水力调动而引发的污染事故信息接收、报告、处理、统计分析、预警信息监控由水利部门负责;企业安全生产事故次生的污染事故信息接收、报告、预警信息监控由安监部门负责。
第十二条 各相关责任单位和负有监管责任的单位,在日常检查中发现、群众举报、各类举报热线、新闻媒体或其他途径获取的重大环境污染事故隐患,应立即向所在地政府和行政主管部门报告,并对环境污染事故隐患的源头单位进行污染控制,防止环境污染的进一步扩大。有关部门在接到报告后,要立即向同级政府报告。重大、特别重大环境污染事故信息,县(区)政府要在1小时内报至市政府。
第十三条 实施新闻发言人制度,由各级人民政府新闻发言人根据环境污染事故的具体情况、影响、危害程度等,按照新闻发布的原则、内容以及审查程序,统一信息发布口径。
第五章 应急响应与处理
第十四条 发生环境污染事故的单位,应当在事故发生后1小时内以最快的方式向所在地环保部门和行业主管部门报告。并采取积极有效的方法对污染事态进行控制。责任报告单位必须根据突发环境污染事故的发生、发展和处理进程等,做初次报告、进展报告和总结报告。
第十五条 环保部门接到有关污染事故的报告后,应立即报告同级人民政府。由政府主管领导宣布启动应急预案,召集应急指挥部各成员单位赶赴现场,迅速了解、掌握事故发生的具体地点、时间、原因、人员伤亡情况,涉及或影响的范围,已采取的措施和事故发展的趋势等,迅速制定事故处理方案并组织指挥实施,及时向政府及上级部门报告事故处理的最新进展情况。
第十六条 各级人民政府的环境污染事故应急工作领导小组对突发环境污染事故的各种信息进行综合分析研究,按照有关程序,向上一级主管部门报告,并向有关部门或单位、个人进行通报。
第十七条 环境污染事故发生时,事故所发地地方政府为事故处置第一责任方,应立即采取应急措施,做好应急处置各方面的准备工作。进入应急状态后,各相关责任部门在接到现场应急小组的命令后,应迅速赶赴现场;应急处置物资的调用需无条件服从;任何单位不得以任何理由延缓应急处置。第十八条污染事故发生后,立即成立环境污染事故应急处置工作指挥部,并开始正常运转,组织相关部门对事故现场进行处置。指挥部下设的应急监测组、处置及调查组、医疗救护组、专家组、综合保障组、宣传报道组同时开展相应的工作。
1.应急监测组:由水利、环保、建设、林牧渔业、农业、卫生、气象等部门和应急专家组成。负责对现场开展环境应急监测工作,分析污染现状及可能造成的影响,事故的变化趋势,向现场指挥部提出控制和消除环境污染的处置建议。
2.处置及调查组:根据环境污染事故发生的种类,由公安、经贸、环保、消防、水利、国土、交通、安监、质监、林牧渔业等相关职能部门和应急专家组成。负责组织协调现场应急处置工作,对发生原因进行调查分析并对责任单位和个人提出处理意见。
3.医疗救护组:由卫生和防疫部门组成,负责组织紧急医疗救护队伍,对受伤人员和抢险救援和受伤人员进行救治,对事故发生区域疫情进行监测和防治。
4.专家组:聘请科研单位和有关单位专家成立专家组,定期提出预警信息,参与、指导突发环境事故应急工作,为政府决策提供科学依据。
5.综合保障组:由经贸、公安、民政、交通、财政、供电、移动、联通等部门组成,负责组织、提供应急处置所需的物资及装备,组织力量抢修电力、通信设施,保证应急救援信息和交通的畅通。
6.宣传报道组:由宣传、环保等部门组成,负责应急处置工作的宣传报道,按规定向公众发布有关信息。
第十九条 环境污染事故发生后,环境污染事故应急处置工作指挥部进入全面应急工作状态,并根据需要采取相应的应对措施。相关单位和个人必须积极配合,支持环境污染事故应急处理行政部门和专业机构进行现场处理、应急监测、应急监察工作的开展。任何单位和个人不得以任何理由拒绝或妨碍应急处置工作的开展。事发当地政府应立即对事故进行初步调查处理。事故处置和调查及监测应急小组到达现场附近后,应根据危害程度及范围、地形气象等情况,组织个人防护,进入现场实施应急。要尽快弄清污染事故种类、性质,污染物数量及已造成的污染范围等第一手资料,经综合情况后及时向指挥部提出科学的污染处置方案,经批准后迅速根据任务分工,按照应急与处置程序规范组织实施,并及时将处理过程、情况和数据报指挥部。
第二十条 环境污染事故发生后,要做好受污染区域内群众的政治思想工作,安定群众情绪,当地政府组织有关部门尽快开展善后处置工作,包括人员安置、补偿,宣传报道等工作。有关部门对污染事故产生的污染物进行认真收集、清理。要及时赶赴现场开展损害调查。调查内容包括受灾状况、危害程度、灾害过程等有关环境保护资料等;听取当地政府及有关部门对预防和减轻环境污染事故所造成灾害的意见。认真总结经验教训,事故处理结束后15日内写出调查报告。
第六章 奖励与惩罚
第二十一条 本办法适用范围的部门或者个人,有下列行为之一的,依法追究当事人的行政责任,构成犯罪的依法追究其刑事责任:
1.不认真履行环保法律、法规和规定的职责,而引发环境事故的;
2.不按照规定制定突发环境事故应急预案,拒绝承担突发环境事故应急准备义务的;
3.不按规定报告、通报突发环境事故真实情况的;
4.拒不执行突发环境事故应急预案,不服从命令和指挥,或者在事故应急响应时临阵脱逃的;
5.阻碍环境应急工作人员依法履行职责或者进行破坏活动的;
6.散布谣言,扰乱社会秩序的;
7.有其他对环境事故应急工作造成危害行为的。
第二十二条 对突发环境污染事故应急工作中作出突出贡献的集体和个人,由政府进行表彰:
1.出色完成突发环境事故应急处置任务,成绩显著的;
2.对防止或处置突发环境事故有功,使国家、集体和人民群众的生命财产免受或者减少损失的;
3.对事故应急准备与响应提出重要有益建议,实施效果显著的;
4.有其他特殊贡献的。
第七章 附则
第二十三条 本办法自公布之日起施行。
第二十四条 本办法由淮安市环保局负责解释。





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