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论司法腐败的防治--技术防腐/徐小洪

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 04:17:31  浏览:8431   来源:法律资料网
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论司法腐败的防治
——技术防腐
徐小洪(2005.7.28)

[摘要] 司法腐败的问题一天不解决,反腐败就是一句空话。司法腐败不仅侵犯了普通公民的合法权益,严重危害党和国家的形象,而且更加影响法院、检察院和法官、检察官的公众形象。对怎样防治腐败特别是“司法腐败”是众所纷纭,各有所长。在众多防治司法腐败的手段中,‘监督’是大家比较认同的有效手段之一。本文是通过对“司法腐败”根源性的解析,将现代科技和通信技术融合到审判过程中,从技术角度出发,建立一个平台——视频法庭系统,来论证“司法腐败”的防治思路和看法。
关键词:视频法庭、视频法庭系统、法官审案视频室、远程审案平台
什么是司法腐败?腐败是指“滥用公共权力以谋取私人的利益”。这里,腐败包含两层含义,一是利用公共权力或职权;二是非法或不正当地牟取私利。把这两层含义适用和限定在法院的审判领域和检察院的检察领域就形成司法腐败。即司法腐败是司法人员或司法机构利用司法权谋求私利的行为。在中国走向法治国家的过程中,司法腐败已经成为社会各界高度关注的一个问题。目前我国司法腐败的表现形式主要有四大类:一是贪赃枉法,索贿受贿,暗中收取好处费保护非法经营活动等,当事人、律师与法官相互串通进行权钱交易,又称办“金钱案”;二是徇私舞弊,办“人情案”“关系案”;三是滥用司法权进行创收活动,包括乱收费、乱罚款、乱拉赞助,经商办企业,搞有偿服务和变相收费,如法院办律师事务所等;四是司法中的地方保护主义,为了保护本地利益而不惜枉法裁判、公然偏袒本地当事人或有意刁难甚至阻挠外地司法机关执行判决等。如果说司法腐败的前两种形式在世界各国尚具有一定的普遍性的话,后两种形式则是中国转型期特有的司法腐败形式。司法腐败的问题一天不解决,反腐败就是一句空话。司法腐败不仅侵犯了普通公民的合法权益,严重危害党和国家的形象,而且更加影响法院、检察院和法官、检察官的公众形象。对怎样防治腐败特别是“司法腐败”是众所纷纭,各有所长。这篇论文从另一角度,通过对“司法腐败”根源性的解析,将现代科技和通信技术融合到审判过程中,从技术角度出发,建立一个平台,来论证“司法腐败”防治思路和看法。
一、 司法腐败根源的解析
20世纪末,随着反腐败斗争的深人,人们已经意识到司法腐败是所有腐败中最大的腐败,为一切社会腐败的“保护神”。在我国大多数腐败是由于权力者的权力过于膨胀,缺少制约机制,缺乏有效监督,存在那些希望通过不正当手段获取不当利益的群体,权利被这些人滥用所致。虽然,有时候某些腐败不是因为权力者自身的内在腐败,而是权力者的权力被其他腐败了的权力所左右或架空,使得该权力无法正常行使去制约其他权力的腐败,无法实现设置该权力的预期作用,而其他腐败了的权力通过控制该权力者使被控制的权力也卷入腐败旋涡,从而形成“权利腐败的循环”。而这一切一切的“权利腐败的循环”,大都应归结于希望通过不正当手段获取不当利益的群体的存在,是他们为了获得不当利益,想法去接近权力使其腐败从而达到自身目的,同时也就形成——腐败。当然,我们也承认在不少的腐败中也不乏那些权力者因自身原因和贪心而主动的腐败。而且,当前的司法队伍中确实存在少数自身腐败了的法官,利用审判权以权谋私主动索贿。然而我们透过表象看实质,在被确认明显的不公正裁判中,绝大多数都是由于司法权被其他各种权力关系所控制,司法者无法自主地决定案件结果所致,况且即便是那些少数自身腐败了的法官当初他们是如何进入司法队伍的?恐怕也不是司法机关所能决定的。所以在很多情况下,所谓的“司法腐败”,有时并非真正是司法的腐败,而是司法的无奈,是司法不独立的后果,也可以说,正是因为司法不独立才成为很多“司法腐败”表象的内在根源。在司法不独立、司法权被其他各种权力网所控制的时候,说“司法腐败是最大的腐败”倒是“抬举”司法机关了。当司法机关在权力配置上没有获得“最后防线”性质,并可独立行使其权力的时候,在责任承担上却被认为其腐败是“最大的腐败”,这对司法机关本身也显不公平。在此情况下,杜绝“司法腐败”也决非司法机关自身完全做得到的。所以,已有学者提出“权力腐败是最大的腐败”,权力在哪里最集中,哪里的腐败就是最大的腐败。司法权设置的一个重要目的就是作为“最后防线”去制约那些更容易集中、膨胀的权力,而这种“最后防线”功能的发挥是以司法独立为前提的。但是在我国司法权又是国家权力中最弱小的,极易受到其他权力的制约,当司法的独立性动摇或丧失时,制约者也就反被制约了,司法权也就无法摆脱那些更容易集中、膨胀的权力的控制,使那些更容易集中、膨胀的权力变得更容易腐败,而且这种腐败有时可通过司法裁判的形式转嫁为“司法腐败”。
在我国,历史上就没有强调司法独立的传统,目前法院独立行使审判权的状况也不理想,但司法独立是现代法制社会的基本要求,也是国际社会评判法治程度的重要标准。在我国日趋融入经济全球化浪潮的今天,实现真正的司法独立是我国体制改革的一项目标。虽然实现这一目标必须立足国情,循序渐进,道路也注定曲折不平,但司法独立的大方向是不能动摇的,不能再背道而驰。本人并非要推崇西方的“三权分立”制,我国的司法权仍然有必要接受党的领导和来自人大的监督。当前司法体制和队伍确实存在一些不容回避的问题,司法机关的“内功”还不是很过硬,而且我国现阶段的任务是尽可能将各种力量团结到党的周围,以统一的意志和行动把经济建设和综合国力搞上去。如果像西方搞“三权分立”,势必导致各种权力的互相挚肘,其成本就我国现实情况是花不起的。
所以,本人认为根据目前我国的现实情况,要防范“司法腐败”可以利用现代科技和通信技术,把他们融合到审判过程中,从技术角度出发,建立这样一个平台——远程审案平台即视频法庭系统,去阻断司法权力者与地方权力者及希望通过不正当手段获取不当利益的群体的直接接触,从而防治“司法腐败”。这样的思路或方案,50年前是天方夜谈,即使是10年前也是可欲不可求,不仅成本高而且操作性差;而现在(21世纪),这一思路或方案确是可以实现,不仅成本低,技术成熟,操作性强,而且这种技术在其他领域已经得到广泛应用。采用这样的平台审案,不但可以实现司法权的相对独立(相对地方政权),而且可以阻断司法权力者与行贿群体的直接接触,提高司法效率,同时也有利于党和国家对司法权的统一领导和监督。
二,远程审案平台—视频法庭系统
(一)什么是视频法庭系统
我这里所设想的视频法庭系统,实际上是借鉴目前世界上技术成熟,应用范围已相当广泛的“视频会议系统”。那什么是视频法庭系统?设想一个问题:如果有那么一天,党和政府下决心要采取用阻断审判人员和当事人的庭外接触和避免审判过程受地方行政权力的干扰的方式来防治“司法腐败”,合议庭组成人员将采取随即抽取,异地审案的方式。那么,各地的法官们将是接到通知,匆匆收拾行囊,花上一大笔钱,在飞机、火车或汽车上呆上十几小时,去审一到两天的案。换来的只能是高成本,低效率和满身的疲劳-----。
如何快速、高效、经济地解决,合议庭组成人员随即抽取,异地审案这一问题?在过去不可能,而现在答案就是——使用视频法庭系统。只需审案的每个法庭安装一套视频终端,接上电视机、摄像头、麦克风等附件,再接入相应的宽带网络如IP、ISDN、E1/T1等,即可实现视频、音频、数据的实时传送,从而做到法官、检察官、律师、被告、当事人天涯共一庭的梦想。随着现代视频压缩技术,尤其是宽带网络的日益完善和发展,实时视频通讯已成为宽带网络中除电视、数据之外的第三大服务内容。
  如果有这么一套视频系统,那么全国各地的法官只需坐在当地的法官审案视频室即可审理全国各地的案件。全国各地的法庭审理现场也可根据需要,将审理现场实时的传到相关的监督机构,便于实时监督。这种不受地域限制、建立在宽带网络基础上的双向、多点、实时的视音频交互系统就是我所设想的远程审案平台—视频法庭系统。
(二)采用远程审案平台—视频法庭系统的优势
1可以阻断审判人员与行贿群体及裙带关系的直接接触
现实生活中人们都生活在亲朋好友、利益、权利等相互混杂的社会里,法官也不例外。在我国法制社会还未健全的国度里,司法体制和队伍确实存在一些不容回避的问题,司法机关的“内功”还不是很过硬,法官们难免会经常遇到亲情、友情、利益、权利等与法律发生冲突的时候,法官们要从中作出选择是很难的。而采用视频法庭系统却可以阻断法官与行贿群体及裙带关系的直接接触。该系统里的法官是由国家统一的机构,按照高要求、高标准选拔出来的,审理个案的法官是随机选择的,审案是异地远程审案。这就从形式和实质上阻断了审案法官与行贿群体及裙带关系的直接接触,最起码在时空上给这种接触设置了一道难以逾越的屏障。
2能够避免法官在审案过程中过多地受地方行政权力的干扰
司法权设置的一个重要目的就是作为“最后防线”去制约那些更容易集中、膨胀的权力,而这种“最后防线”功能的发挥是以司法独立为前提的。但是,在我国司法权又是国家权力中最弱小的,极易受到其他权力的制约,而当司法的独立性动摇或丧失时,那么制约者也就反被制约了,司法权也就无法摆脱那些更容易集中、膨胀的权力的控制,使那些更容易集中、膨胀的权力变得更容易腐败,而且这种腐败有时可通过司法裁判的形式转嫁为“司法腐败”。而当法官手中的权力被其他腐败了的权力所左右或架空时,司法权力就变得太弱小了。这些其他腐败了的更容易集中、膨胀的权力往往就来自法官们生活工作的地方行政权力。以我国现在的体制,要做到司法独立避免行政权力的干扰(特别是地方行政权力的干扰)任重而道远,而采用远程审案平台—视频法庭系统,则可以做到司法权相对于地方行政权力的独立,从而避免法官审案过多地受地方行政权力的干扰。
3远程审案平台—视频法庭系统成本低效率高
要做到阻断法官与行贿群体及裙带关系的直接接触,避免法官在审案过程中过多地受地方行政权力的干扰,无论是采取当事人将就法官,还是法官将就当事人,或者是当事人、法官到第三地去参加案件审理,这无疑会大大增加当事人和司法机关的成本,而且也是很不现实的。然而,远程审案平台—视频法庭系统却能轻易地做到这一点。在这个系统中,无论是法官还是当事人都可以把在路途上的时间和精力用在对案件的研究和审理上,做到即节省时间费用又提高了效率。
(三)远程审案平台—视频法庭系统的组成
远程审案平台—视频法庭系统的设想是由:全国法官库、全国实时视频法庭和法官审案视频室(法官异地审案时用)、全国各地法院、全国法官库管理机构四部分组成。
1全国法官库
在这里全国法官库设想为,由国家指定(或委托)的全国法官库管理机构(如:最高人民法院),依据法官法和法官的执业道德标准及业务标准,在全国范围内选拔业务水平高、执业道德、办案经验都非常优秀的老中青结合的法官组成;该法官库的法官由国家指定的机构负责管理、组织、调配。法官审案,不提前介入,由管理机构在开庭前统一随机安排。
2全国视频法庭和法官审案视频室
在计算机、网络技术高速发展的今天,人们相互在千里之外“面对面”的交流已不在是梦想。视频会议系统就是支持人们远距离进行实时信息交流、开展协同工作的成熟的应用系统。视频会议系统实时传输视频与音频信息,使协作成员可以远距离进行直观、真实的视音频交流。另一方面,利用多媒体技术的支持,视频会议系统可以帮助使用者对工作中各种信息进行处理,如共享数据、共享应用程序等,从而构造出一个多人共享的工作空间。远程审案平台—视频法庭系统就是基于这样的一种现代化的审案系统,它不仅可以把不同地点任一法庭实时的现场场景和语音互连起来,同时也可以向法官、书记员、检察官、律师、当事人等提供分享听觉和视觉的空间,使法官、书记员、检察官、律师、当事人等有如“面对面”交谈的感觉。目前这种视频系统的应用已经越来越广泛(如:现时网吧中的QQ聊天,E话通聊天等等),同时对其视频音频质量、数据共享、灵活性以及易用性、可靠性和易管理性的要求也越来越完善和严格。视频法庭和法官审案视频室的组成也非常简单,它由两个平台组成:全国法官库管理机构服务器平台和全国实时视频法庭和法官审案视频室(法官异地审案时用) 客户端平台。
(1)全国法官库管理机构服务器平台
服务器平台根据系统的应用规模和需求不同,可部署一台或多台服务器来承担全国范围内的视频法庭和法官审案视频室的服务端应用。视频法庭和法官审案视频室服务器的系统根据需求配置。
(2)全国实时视频法庭和法官审案视频室(法官异地审案时用) 客户端平台
客户端平台,各地法院视频法庭和法官审案视频室(可先在中级法院和高级法院)可运行IE等浏览器工具以WEB的方式访问视频法庭服务器来实现网络视频审理案件,并可自动下载程序插件、自动辨识并升级版本。全国各地基层法院,中院,高院的视频法庭和法官审案视频室作为客户端配备网络设施:摄象头、扬声器,传声器和显示器等。
3全国各地法院
目前全国各地的基层法院、中院、高院等仍然保留现状,他们负责除审理案件外的,对当地(即管辖地)的民事、刑事、经济等案进行立案、必要的证据调取、开庭前的准备、维持法庭次序等基础工作。其管理模式和经费开支来源均可以保留现状。
4全国法官库管理机构
该机构应该是一个非常超脱的机构,可以是只对全国的权力机关—人大负责,负责对全国法官库中的法官进行管理(如:人事、工资待遇等),而全国法官库中的法官也只对全国法官库管理机构负责。
(四)远程审案平台—视频法庭系统的应用
我们设想这样一个件案。在甲地发生一起刑事案件,当地公安机关迅速立案进行侦查,律师也依法提前介入;由于该案在当地涉及面很广,在侦查过程中出现了当地的行政权力的干预和一些行贿受贿和不公正的现象,该案经立案侦查、审查起诉到了法院,当地法院经过初步审查后将案件资料通过视频法庭系统传输到法官库管理机构,该机构经过复审后,确定开庭时间通知当地法院并于开庭前一天从法官库中随机抽取了乙地法官-1、丙地法官-2、丁地法官-3三名法官组成合议庭,并指定1为审判长,2、3为审判员;到开庭当天,该案书记员、公诉人、辩护律师按时到达当地的视频法庭,被告也被法警带到了当地视频法庭;法官1、2、3也按时到达乙地、丙地和丁地的法官视频室,书记员打开视频法庭系统,法庭的正上方宽大的显示器上法官1、2、3端坐在上;与此同时,在乙地、丙地、丁地三地的法官视频室里,显示器上出现甲地视频法庭的现场画面。书记员宣布开庭,一切都象真实的法庭,公诉人宣读起诉书,被告陈述,公诉人举证,被告辩护人质证----,这一切的一切不仅有书记员的记录,同时还有视频法庭系统的现场录音录象;辩论结束,双方作最后的陈述,审判长宣布休庭,审判长打开合议系统法官1、2、3和书记员开始对本案合议,最后宣判或定期宣判。这一切都显得非常的真实和公正,公诉人依法指控,用事实证据说话,辩护人依法辩护维护被告的合法权益。
再设想,在甲地有一民事纠纷,原告方为弱势群体,原告方因为被侵权而将被告方告上法庭,甲地法院在将案件材料通过视频法庭系统传给法官库管理机构后,法官库管理机构确定开庭时间,在开庭前利用系统随机选择了乙、丙、丁三地的法官组成合议庭。到了开庭日原告、被告双方及其代理人按时来到当地法院视频法庭,乙、丙、丁三地法官也按时来到当地的法官审案视频室,一切都显得那么的自然,书记员宣布开庭,原、被告双方在审判法官的主持下,依次陈述、举证、质证和辩论,无论你是强势还是弱势,无论你在当地有多大的关系网一切都无法施展,双方都在平等的条件下论辩,法官都表现的非常的超脱。
上述情景,在视频法庭系统实现的社会将是非常的自然。前面已述,司法权设置的一个重要目的就是作为“最后防线”去制约那些容易集中、膨胀的权力,视频法庭系统使其变得非常的自然。而这种“最后防线”功能的 发挥将使我国的防治腐败的斗争走向良性循环,百姓的合法权益将得到更好的保护,社会将显得更加的公平和公正,腐败行为将受到有效遏止。
三、司法腐败的综合防治
司法腐败的防治是一个长期而艰巨的任务,无论是从制度上、体制上还是从技术上都不能将其孤立起来,而应将他们结合起来,发挥他们各自的长处,在现实的司法腐败防治中结合实际共同并举,方可达到良好的防治司法腐败的效果。另外我们的司法系统还应该加强自身“内功”的提炼,完善内部监督奖惩制度、改革现有体制中不合理的制度、加强外部监督、摆脱外界金权控制、加强司法队伍建设。
1.健全司法机关的内部监督奖惩机制改革不合理的制度
在司法系统内部,除严格执行诉讼法中有关审判监督程序和法院、检察院组织法、法官法、检察官法、相关法律法规对司法人员的职责和禁止性规定(如法官法第30条中列出的13种禁止性行为)以及刑法中有关针对司法犯罪行为的规定外,我认为还应逐步制订并保证实行一些具体的监督奖惩制度,如错案追究的具体细则、定期法官错案公示制度等等。取消审前先向上级法院请示的“先定后判”的作法和司法机关审理涉及本地的案件须先经党政机关同意等违反法治原则的作法。进一步完善办案人员与当事人的隔离制(办案人员不得一人单独与当事人接触,或在另一方当事人不在场的情况下,与一方当事人接触)、改革现行陪审制,建立专家陪审制,实行违法审判责任追究等。
2.加强外部监督
防治腐败,监督手段特别是外部监督非常重要,在最高法院设立法官惩戒委员会;制定法官道德法;设立办案人员违法投诉 中心、举报中心;设立案件质量评查制;聘请廉政监督员;设立廉政执法监督咨询委员会;实行院长接待日;重点岗位人员轮换制;宏扬和发展媒体舆论对司法的监督等等。
上述这些制度与措施包括本文论述的视频法庭系统的推行,对于防腐倡廉,促进司法公正,可以起一定作用。但是关键在实行,不要虚设。制度的合理性、合法性、可行性以及利弊,都只能在实践中才得到检验。
3.摆脱外界金权控制
司法不公、司法腐败除了司法体制上的原因外,司法机关与司法人员受制于外来的权力与金钱的控制、影响也是一个重要原因。我们可以要求司法人员在金、权面前“威武不屈,贫贱不移”,但道德的要求不能代替物质的抗力。现行体制中,司法机关的财政开支,仰仗于政府的钱袋,就难以抵制行政权的干扰。司法机关的经费短缺,司法人员的待遇菲薄,就不能不受“利益驱动”去自行“创收”,以致卖法换钱,腐败由之丛生。救治之道,在于给司法机关“进补”:一是改变司法经费依附行政机关的体制,实行司法经费由国家财政单列;一是较大幅度增加司法机关的经费和法官、检察官薪金,使司法机关不要靠“创收”来弥补开支,加强司法机关的“硬件”建设;使司法人员不必羡慕社会上的“大款”,而能在社会地位与生活待遇和职业保障上“养尊处优”,提高其对职业的珍惜感、荣誉感与敬业精神。与此相适应,要大大提高司法机关与司法人员特别是法官和检察官的权威地位,排除外来权力(政治权力以及金钱权力等等)的干扰。法院和法官、检察院和检察官既掌握国家与社会各种纠纷的最终裁判权和司法检察权,又是社会公正、公道的最后一道防线,理应享有令人敬服的权威和信誉。这有赖于法院和法官、检察院和检察官的自律与自重,也要求国家与社会的理解和支持。
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浅论“绝对付款合同”的担保性质

作者: 黄胜


摘要:项目融资作为近三四十年来发展较快的融资模式,深受国内外资本市场的青睐。作为一种金融创新,其结构较传统的结构更为复杂,而项目融资中的担保结构直接关系着项目公司能否从银行处获得贷款。因此本文从项目融资中的绝对付款合同入手,把其和传统的买卖合同以及”提货与付款合同”进行比较,分析这种合同的担保性质;并且通过合同的具体条款和其他特点来分析该种货物或者服务买卖合同的担保性质;最后简要介绍该种合同在中国的实践情况。

关键词:项目融资 间接担保 绝对付款合同 提货与付款合同

一 项目融资中的绝对付款合同概述
(一)概述
项目融资作为资金融通的又一个全新的概念和独特方式,于近三四十年来在世界范围内获得了长足发展。与传统的融资方式相比,项目融资就是利用项目的未来收益偿还建设项目所用的资金,而不是以项目投资者的全部资产作为偿还建设该项目所用资金来源。1借款人不再是项目的投资者,而是为项目而成立的项目公司。贷款人之所以甘冒如此大的风险,是因为其看重的是该项目的经济强度及将来所取得稳定的收益。在一个项目融资中,产品的销售非常重要,在实践中,由于项目的期限一般比较长,贷款人往往希望项目公司签订一个稳定的长期销售协议。因此,产品的销售合同代表着收益的来源,该合同必须保证能为项目公司带来足够多的收益,以此去偿还项目公司的债务和运营的成本费用。一般情况下,长期销售合同往往建立在绝对付款(take-or-pay)的基础上。2 绝对付款合同,又称“无货亦付款合同”,“或取或付合同”,3是指买卖双方达成协议,买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额的义务,而不问事实上买方是否收到合同项下的产品。4可见,绝对付款合同的订立,实际上相当于购买人保证在合同规定的期限到来时,向项目公司提供一笔确定金额的资金,使项目公司有足够的资金按期偿还贷款,其本质上是一种间接担保,并且是国际项目融资中特有的一种担保形式。这种销售合同最早出现在发展中国家的电厂建设和矿产资源开发中,电力和某些特殊的矿产是作为关系国计民生的基础产品,皆由国家垄断,由国有企业垄断经营.由于项目融资中的贷款人的追索权是有限的,贷款人往往希望获得更多的保证和尽可能避免市场风险.发展中国家的国有企业财力有限,往往不愿意采用直接的担保方式,而是由购买者采用绝对付款合同这种间接担保的模式来提供担保,以此保证能吸引到外资。这也从某种程度上证明了绝对付款合同是国际项目融资中特有的担保形式.另外,项目融资之所以是国际项目融资中特有的形式主要是因为:利用这种合同形式,贷款人可以选择适用其认为合适的法律和争议的解决模式可以避免适用内国即发展中国家的法律,特别是物权担保所带来的不便利。
(二)绝对付款合同在项目融资中的重要性分析
由于项目融资中的项目一般是资本占用量大,投资回收期长的项目,一般存在巨大的风险。项目融资的根本特征也就在于“风险分担”。从法律实务操作的层面看,项目融资的风险可以分为完工风险,运营风险,政治风险和法律风险。这些风险涉及项目不同阶段,而所谓的风险分担就是通过项目融资结构的设计,特别是通过项目担保结构的设计,在项目融资中众多的参与者之间分担项目融资中的巨大风险。项目融资担保在一定程度上可以说是项目融资的生命线。5 在项目融资中,对于银行和其它债权人而言,项目融资的安全性来自两方面:一方面来自项目本身的经济强度;另一方面来自项目之外的各种直接或间接的担保。国际上成功的项目融资大部分都采取了担保。就绝对付款合同在复杂的项目融资结构中来看,其所起的就是间接担保的作用。这种间接担保的方式对购买方、贷款人和项目公司都有好处。首先,购买方之所以愿意采取这种交易方式,一方面是为了获得价格和质量比较稳定的产品和服务,另外一方面是基于财务上的考虑,因为,这类合同和协议的制定原则是在合同期内满足摊消债务的要求,其定价基础多是以项目产品的公平市场价格和品质标准作为依据,因而是一种正常的公平的商业交易。在国际通行会计准则中,间接担保不作为担保人的一种直接债务责任出现在公司的资产负债表中。因此,承诺按照公平的市场价格购买项目产品或使用项目设施,不会为提供间接担保的购买人增加额外的财务负担。6 这种对公司资产负债表结构影响的考虑,是在工业国家以及一切市场经济的国家开展企业经营活动的一个很重要的特点。公司资产负债表结构是否合理,对于一个公司,特别是上市公司和国际性的跨国公司有着重要的意义。如果因为某一项目的债务并入总公司的资产负债表之后造成该公司的资产负债结构恶化,就可能导致一系列的问题,包括影响公司的信用,公司的筹资能力,公司股票在证券市场上的价格,以及消弱该公司承受任何财务风险和金融风险的能力等。第二,贷款银行更是乐意接受这种合同,是因为实践中的有限追索权使得发起人更容易采取冒险和激进的经营行为,而在此种合同种,因为由购买者这个第三方来提供担保,大大降低了风险。7 另外能够获得稳定的现金流来收回贷款。第三,项目公司其实是绝对付款合同的最大受益者,其可以通过第三方的间接担保而顺利地建立项目,并且可以减少直接担保的负担。
二、与其他合同形式的比较及其担保性质分析
(一)与传统贸易合同的比较
与传统得贸易合同相比,绝对付款合同最大得特点就是绝对性和无条件性。传统贸易合同是以买卖双方的对等交换为基础,即所谓的”一手交钱,一手交货”,如果卖方交不出产品或者提供不了服务,买方是可以提出同时履行抗辩,解除其付款的义务,但是,在该种协议中,即使是出现由于项目毁灭,爆发战争,项目财产被没收或征用等与协议双方完全无关的绝对事件而导致项目公司不能交货,只要在协议中没有作出相应的规定,项目产品的购买者仍须按合同规定付款。8“真正的,典型的或取或付合同规定的最低支付金额必须最少满足全部(或一部分)项目融资,运营和其它费用所需。重要的是‘无条件责任的规定’(hell-and-high water commitment)条款必须是明确的,而且或取或付合同是不可撤销的。”9可见,与传统的合同相比,买方在合同项下的支付义务是不可撤销的,买方未收到合同项下的产品,仍要履行其支付义务。另外,它是一种长期销售合同,且该协议的期限应该不短于项目融资的贷款期限,这也为其担保性提供了条件。
(二)与“提货与付款合同”的比较
“提货与付款合同”(take-and-pay agreement )是指买方在取得货物后,即在项目产品交付或项目劳务实际提供后,买方才支付某一最低数量的产品或劳务的金额给卖方。在这种合同结构中,货款的支付是有条件的,即只有当项目公司实际生产出产品或者提供服务时买方才履行这种义务。所以,这种合同有时被称为“take-if-offered”合同。10
绝对付款合同和“提货与付款合同”之间的区别,主要表现如下: 首先,后者承担的不是无条件的绝对的付款责任,而只是承担在取得产品且产品符合合同的约定的条件下才履行协议确定的付款义务。第二 在合同产品的价格规定上,后者一般没有最低限价的规定,一旦出现产品价格长期过低的情况时,就有导致现金流量不足以支付项目的生产费用和偿还到期债务的可能。第三 两者对产品质量条款有所不同。对于前者,由于是无条件和绝对的,对于项目公司所提供的产品没有拒绝的理由,因此质量条款的意义对其来说意义不大;而对于后者来说,合格的产品是其付款的基本条件之一,如果不符合当初的质量约定,则购买者可以拒绝付款。
通过上面的比较可知,“提货与付款合同”能起到一定的担保作用,但是其所起到的担保作用是有限的,因此,从贷款者来说,在担保的作用上明显逊于前者,出于对自己风险降低的考虑,在有些项目融资中,作为一种折中的办法,贷款者可能会要求项目投资者提供附加的资金缺额担保作为后者的补充。例如在某一个项目融资中,贷款银行提出的担保条件是:第一,项目的投资者要与项目公司签署一个项目产品的长期购买协议,按照市场价格购买该项目的全部产品(如果项目产品能够生产出来并运到工厂围墙外某一指定仓库的话);第二,项目的投资者需要向项目公司提供一个最小净现金流量担保,保证在任何年度内只要生产出一吨产品,投资者就必须保证项目公司具有协议规定的净现金流量水平。第一条实质上是一个提货与付款协议,结合第二条来看,则会发现,两者的结合构成了一个绝对付款合同,即保证了在任何产量条件下项目投资者都需要按正常生产水平付款,并且符合该种合同的基本原则,即保证项目公司在融资期间具有足够偿还贷款和维持正常生产的现金流量。“当然,如果一个经济强度较高的项目并且其项目经理具有良好的管理能力和管理记录,即使只有提货与付款合同作为一种间接担保,也可以构成贷款银行所能接受的项目信用保证结构。”11
三 从合同具体条款分析其担保性质
绝对付款合同最重要的目的是尽量在多方当事人之间合理地分配风险,其功能的定位使得这种买卖合同条款与传统的买卖合同条款有很大的差异,也正是这些特别的条款赋予了该合同的担保性质。以下就分别探讨这些特殊的条款及其相应的担保作用。
首先,减免责任条款和禁止抵消条款。为了保证绝对付款合同的合法有效,防止购买人援引某项法律原则排除其绝对付款的义务,合同中必须具备排除项目公司实际交货责任的条款,并且合同中具有很多尽量避免或减少项目公司责任的条款,(1)例如,在合同中尽量减少加在项目公司身上的明示义务,即规定购买人支付货款的对价不是取得现实的货物或者服务,而是拥有取得货物或服务的期望,而项目公司并不保证购买人的这种期望一定能够实现,购买人支付货款也非以这种期望的实现——实际取得货物或者服务为条件,因此,即使该期望最终未能实现,也不影响购买人支付约定金额的货款的义务;(2)合同条款中一般有排除默示义务的条款,如排除所交付的货物符合某种质量标准的默示义务,因为这些义务若不以明示的方式排除,则日后可能就因为没有明示排除而推定为默示的义务;(3)在合同中一般有排除项目公司根本违约的责任,一方的根本违约往往成为另一方解约的理由,如卖方未能按期交货,在一般合同中通常被认为根本违约,并成为购买人解除合同,免除付款义务的理由,一般会把“未能交货”排除在根本违约之外;(4)另外,基于担保作用的出发点,合同条款一般会有关于抵消的特殊约定,即绝对付款合同项下的付款义务不能被抵消,购买人不得以其对项目公司的债权来抵消其依绝对付款合同所应承担的付款义务。这样的合意就保证了贷款人能够获得稳定的现金流来收回贷款。
第二,合同转让条款“为了保证贷款人权利能够切实的得到实现,或取或付合同项下的权利通常被转让给贷款人。贷款人因此获得了该合同规定的对或取或付有关责任方的直接权利。”12但是,有些国家的银行不得从事非银行商业交易,因此,一般会由银行指定的收益人来受让该合同项下的权利。另外一种做法是:销售货款并不是直接给项目公司,而是寄存在作为第三方的信托帐户上,先偿还完贷款人的债务后,剩下的再还给项目公司。合同权利转让条款直接关系到贷款人能否取得货款,因此实践中贷款人受让项目公司的权利起着很重要的担保作用。
第三,绝对付款合同的买方可以是项目的发起人,13 也可以是其他与项目有关的第三方担保人,卖方则是项目公司。但是,在项目产品的购买者中,应至少有一个是项目的发起人。出于对购买方的保护,项目文件经常给予购买方一定的权利来防范项目失败的风险,如绝对付款合同可能规定,如果项目公司没能维持令人满意的生产水平,购买方有权接管项目。这对于贷款人来说也是一种间接的担保方式。
第四,产品价格确定条款的担保作用。 在实践中,产品的价格确定主要有以下三种方式:第一种是完全按照国际市场价格制定价格公式,并随着国际市场价格的变化而变化,其仅适合于具有统一国际市场定价标准的产品,如铜,石油,铝等。该方式以公认的定价方式可以减少合同履行中的争议;第二种是,采取固定价格的定价公式,其基本的意义在于保证项目公司具有足够的现金流支付生产成本和偿还贷款;第三种是采取实际成本加固定收益的定价模式,这种形式中,成本是变化的,而收益是固定的。第二种和第三种的方式是贷款银行比较乐意接受的,因为其大大降低了银行所承担的市场风险,但是,银行也不会忽视通货膨胀的因素,一般会有相应的价格调整机制来降低其风险。14至于第一种方式,以公平市场价格为基础的间接担保并不能够完全满足贷款银行对项目市场风险的最低要求,这时贷款银行就可能要求间接担保人提供对项目价格的市场支持,即在商业合同中设定最低价格条款,当实际价格低于最低价格时,项目担保人就需要支付其差额。这种类型的项目担保实质上是一种直接担保和间接担保的“杂交”。在正常情况下,项目担保属于间接担保,在特殊情况下,项目担保就变成一种直接担保,因为项目担保人承担了直接的债务责任。15“在一些发展中国家,为了防止通货膨胀,政府对基础产品会有定价,例如,电力的价格。”16在此种情形下的价格,合同的价格直接受国家定的价格的影响,如果政府的定价导致项目公司获得的现金流不能满足偿还贷款和支付正常经营的开支的时候,贷款方会要求购买者提供差价补足的承诺。另外,也有可能要求发起人提供资金的补足义务。
第五,合同中购买的数量一般不低于项目达到设计生产指标时的产量,产品数量的确定有两种方式:一种是在合同期内采用固定的总数量,只要按照预测的合同价格所得到的现金流能满足生产成本和偿还贷款,对于剩余产品,项目公司可以另行出售;另一种是项目公司生产的所有产品都须购买,不论其生产数量在贷款期间是否发生变化。最低购买数量和价格的确定就为贷款人获得稳定的现金流提供了法律条件。
第六,合同争议解决条款和法律适用条款。在跨国的项目融资合同中,为了避免当地司法可能的不公正,一般会选择中立的和有约束的仲裁委员会,在适用的规则上,一般考虑联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)。当然,使用的仲裁规则由参与方谈判确定。东道国政府一般愿意接受UNCITRAL规则,但是很多亚洲的项目使用伦敦国际仲裁法院(LCIA),国际商会(ICC)或者投资争端国际仲裁中心(ICSID)的仲裁规则。17
总之,上面所列的特殊条款共同地赋予一个购买合同担保的性质,项目贷款人凭借上列条款获得了一个间接的担保,担保人是项目产品的购买人。
四 绝对付款合同在中国的实践
在我国,利用绝对付款合同提供的间接担保成功的案例比较多,典型案例是河北省唐山赛德2x5万千瓦燃煤热电项目和山东华能日照发电厂项目。尽管没有相关的纠纷产生,但是,有学者质疑这种合同违背了合同法的基本原则,应该是无效的。笔者认为,在我国的项目融资中,贷款人担心中国司法环境会对其不利,而中国又需要国外的贷款,当事人往往选择外国的法律和比较知名的仲裁机构来处理纠纷,18因此,其中就没有中国合同法适用的余地,就谈不上是否违反中国合同法的问题。我国法律并没有限制当事人之间对仲裁机构的选择,仲裁机构完全有权力适用当事人选择的法律来判断合同的效力。另外,此类案件又不属于我国法律规定的专属管辖的范围,因此,当事人合意选择在外国法院诉讼并不违反中国法的规定,这样就排除了我国法院的管辖权,从而从根本上就限制了我国法律适用的机会。从国外的实践来看,由于绝对付款合同是在当事人之间完全合意的条件下达成的,只要不违反强制性和禁止性的规定,一般尊重当事人的合意承认这种合同形式的效力,并且其在项目融资中的间接担保地位也获得了认可。


注释:
1美国金融会计标准局(FASB)把项目融资定义为:“一种重要资本项目融资贷款人主要关注的是作为还款来源的项目现金流量和收益以及作为贷款担保的项目资产价值。项目公司的一般信用通常不是一个重要因素,因为该公司没有其他资产和贷款。”引自Peter K Nevitt, Frank Fabozzi: project financing ,sixth edition p3 Euromoney Publication PLC,1995
2“Frequently, offtake agreements are structured on a ‘take-or-pay’ basis, which means that the offtaker is obligated to pay for product on a regular basis whether or not the offtaker actually takes the product unless the product is unavailable due to a default by the project company. ” Introduction to Project Finance by Leslie E. Sherman http://www.constructionweblinks.com June 3, 2002
3国内的学者对该种协议的翻译和称谓各不相同,例如,在彼得.内维特的《项目筹资》中,译者把其译为“无货亦付款合同”;在Clifford Chance 法律公司著的《项目融资》中,译者把其译为“或取或付合同”;在张极井著的《项目融资》中,作者把其成为“无论提货与否均需付款”合同。尽管各不相同,但是反映的内容都是一致的,笔者认为用“绝对付款合同”能直接表明合同的本质,且较为简洁明了,因此,下文中,除索引外,使用“绝对付款合同”这一叫法。
4《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P165
5Peter K Nevitt,Frank Fabozzi: project finacing ,sixth edition p255 Euromoney Pubkication PLC,1995。
6例如美国金融会计标准局(FASB)1981年《规则》第47条规定,企业不必把绝对付款义务反映于资产负债表中。Brain Terry International Finance and Investment,The Chartered Institute of Bankers,1990 .
7 Scott LHoffman: the Law and Business of International Project Finance. Kluwer Law International p22 1998
8《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P336
9 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 :《项目融资》,华夏出版社1997年,P90
10《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P166。
11《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P337
12 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 :《项目融资》,华夏出版社1997年,P90页
13 由于项目投资者同时具有产品购买者和项目公司所有人的双重身份,所以贷款银行在项目融资结构中通常设有受托管理人或融资经理,由其代表银行独立监管项目公司的资金使用以确保项目融资结构的平稳运行。
14价格调整所依据的原则主要有通货膨胀率(在大多数国家为消费价格指数,即CPI),项目所在工业部门的劳动生产率指标,价格变动指数,与项目生产密切联系的几种主要能源,原材料的价格指数,以及质量变化所引起的价格调整参数
15张极井 《项目融资》1997 中信出版社 P318

最高人民法院关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复

最高人民法院


最高人民法院关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复
1995年8月10日,最高人民法院

广东省高级人民法院:
你院粤高法〔1995〕37号《关于人民法院在执行程序中作出的裁定检察院是否有权抗诉的请示》收悉。经研究,答复如下:
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,人民法院为了保证已发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定,不属于抗诉的范围。因此,人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉,于法无据,人民法院不予受理。



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