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检察权配置的原理/谢鹏程

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 19:41:02  浏览:8732   来源:法律资料网
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                 检察权配置的原理

          谢鹏程 最高人民检察院检察理论研究所 研究员


  内容提要: 科学总结和正确阐述检察权配置原理包括检察权配置的内在要求和一般原则,是研究和解决检察权优化配置问题的理论基础。符合法律监督性质是检察权配置的根本要求,有效履行职责使命是检察权配置的直接目的,保证接受监督制约是检察权配置必须考虑的控制措施。检察权配置的一般原则主要有职责明晰原则、职能协同原则和效力保证原则。


一、检察权配置的内在要求
各国及其不同历史时期的检察权在内容上都可能存在一定的差别。究其原因,主要是政治体制、法律传统、实际需要和检察机关的公信力等方面的差异综合作用的结果。[1]检察权的配置是国家立法的结果,也受到检察工作发展的影响。在我国,配置检察权是国家权力机关的专属权力,是全国人民意志的集中体现,也受到国家机关和社会各界的影响。检察权的配置,表面上是一种立法设计,实质上是一个自然的历史进程。在这个历史进程中,难免受到一些偶然因素的影响,使其发展道路表现出某种程度的坎坷和曲折,但是它的基本走势和方向总是比较确定的,这是由检察权配置的内在要求决定的历史必然性。检察权配置的内在要求,就是在探索我国检察权演变的历史进程,总结检察权配置经验的基础上,从检察权运行的角度反映检察权优化配置的基本规律。理解检察权配置的内在要求,才能把握检察权演变的方向,自觉地推动检察权的优化配置。
(一)符合法律监督性质
检察权是一种国家职能,是检察机关在国家机构中的角色和分工的体现。检察权的配置首先必须反映和符合检察机关的性质和定位。我国《宪法》第 129 条明确规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”所谓法律监督,是指为了维护国家法制的统一、尊严和权威,检察机关依照法定职权和程序,通过侦查、公诉、诉讼监督等方式和手段,对法律实施活动进行的具有法律效力的监督。“法律监督是蕴藏在各项检察职能中内在的、深刻的东西,是各项检察职能最根本、最一般、最普遍、最共同的东西。这就是检察权的本质,是各项检察职能的共性。正是这一共性,使得各项检察职能都具有了法律监督的根本属性,都打上了法律监督的烙印。也正因为各项检察职能都具有法律监督的属性,才使我国的检察机关成为人民代表大会下‘一府两院’体制中的法律监督机关。可以说,我国宪法把检察机关定性为法律监督机关,正是揭示了检察机关的本质特性,体现了对检察职能的内涵及其发展规律更深刻的认识和把握。”[2]我国检察权的配置必须符合法律监督性质:
首先,各项检察权都具有法律监督性质。检察权是法律监督的实现方式和途径,从属于法律监督。换言之,法律监督是检察权的共性,各项检察权可能分别具有多种属性,但都具有法律监督这一本质属性。近年来,在我国和俄罗斯有一种主张,即认为检察权中的主要内容是法律监督,但不完全是法律监督,或者说,检察权中除了法律监督权还有其他一些权力。如我国有学者认为,检察权可以分为两类:一类是追诉权,包括侦查和公诉;二类是诉讼监督权,包括立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督等。[3]俄罗斯的一些学者也主张,法律监督只是检察机关最为重要的职能,检察机关除了具有法律监督权作为基本职权之外,还具有其他一些权力。[4]他们认为,法律监督权与检察权是两个不同的概念,法律监督权是检察机关依据俄罗斯联邦立法,在几个特定领域进行法律监督的权力;而检察权是检察机关在法律监督权之外所应当行使的权力,包括追诉权、抗诉权等。[5]这些观点还有一些不同的表现形态,可以统称为检察权多元论。多元论看到了各项检察权能之间的差异性,却忽视了它们之间的统一性,这不是辩证思维,而是形而上学。当然,从学术上说,深化对各项检察权差异性研究,识别这些属性及其必然联系,也可以发现某些方面的规律,只要把这种认识置于特定的前提条件之下,对我们认识检察制度和改进检察工作同样具有积极的理论指导作用。但是,如果以此为逻辑起点,构建检察学理论体系,则难以解释检察制度的全貌;如果以此理论体系指导检察制度体系的构建,则容易把检察制度建设和检察改革引入歧途。原因在于:一是检察权渊源于国家权力机关的监督权,是由人大监督权派生的一项专门性的法律监督权,这是由检察机关在国家机构中的定位所决定的。检察权和检察机关都以法律监督为本质属性和基本定位。二是各项检察权都具有不同的属性,同时都以法律监督为本质属性。我们不能以个别属性、局部属性、特殊属性等非本质属性代替或者否定本质属性。三是在理论上多元论忽视了检察权的内在统一性,既缺乏对现行检察权结构的解释力,也缺乏对检察权演化的预见力,更无助于推动检察权的优化配置,相反地,可能导致检察权的肢解和不合理配置。
其次,只有具有法律监督性质的权力才适合纳入检察权。对于检察机关来说,并不是拥有的权力越多越大就越好,不具有法律监督性质的权力原则上不应当配置给检察机关。将不具有法律监督性质的权力纳入检察权,至少有两个消极后果:一是导致权力冲突,影响各项权力的正确行使;二是导致权力滥用和误用,影响检察机关的公信力。譬如,有人曾经主张把人民法院的再审启动权完全交给人民检察院,即只有抗诉后才能提起再审程序,[6]以便形成完整的抗诉权和对审判的全面监督。这就把当事人的申诉权以及人民法院启动再审的裁决权都划归检察权了,但是,申诉权和裁决权都不具有法律监督的性质,不应当由人民检察院来行使。当然,对于现行法律赋予检察机关的批准和决定逮捕权,有一些学者认为不具有法律监督的性质,也不适合纳入检察权之中。我们不同意该观点。任何一项权力都具有多重属性,要准确地把握其主要属性,不能仅仅从国外的传统来看,也不能抽象地、孤立地看其某个属性,而应当将其放在特定的历史条件下以及具体的司法体制和诉讼程序中来认识。批准和决定逮捕权,就其渊源来说,是侦查权中强制措施适用权的一部分,是从逮捕权中分离出来的一项权力。在资产阶级革命过程中,为了加强刑事诉讼中的人权保障,将这项权力赋予预审法官或者治安法官,从而在审前程序中形成对侦查权的监督制约。因而,人们通常认为它属于司法权,但是那种预审法官或者治安法官并非真正意义上的法官,其司法活动也不是审判活动,而是对侦查权的监督和制约。这种对侦查权的监督和制约在我国的司法制度中被纳入了法律监督职能之中。相应地,在我国的刑事诉讼程序中,没有预审程序与审判程序的区分;而且,审判权是由人民法院独立行使而不是由法官独立行使的,如果我们套用西方的传统,将批准和决定逮捕权都赋予人民法院,就可能导致人民法院先入为主,弱化人权保障,甚至妨碍司法公正。因此,主要由人民检察院来行使批准和决定逮捕权,不仅能够避免上述弊端,而且有利于加强检察机关对侦查活动的法律监督,有助于检察机关及时发现侦查活动中的违法行为。在我国政治体制和司法体制中,批准和决定逮捕权具有鲜明的法律监督性质,与其他检察权是协调统一的,构成法律监督的重要手段。
最后,具有法律监督性质的权力并不都归属于检察权。检察机关的法律监督性质和宪法定位决定了它具有发现、消除和预防违法犯罪行为从而保障法律正确实施的职能,但是,这样广泛的职能,如果全部由检察机关来承担,是不切实际的,必须有适当的分工和限定。换言之,检察机关只能承担最重要的那一部分。对于公共权力运行的法律监督,检察机关只承担两个方面的法律监督职责,一是对诉讼中的执法和司法机关及其工作人员的违法行为和犯罪行为的监督;二是对所有国家机关及其工作人员职务犯罪的追诉。对于公民和法人守法行为的法律监督,检察机关只承担追诉犯罪的职能。对诉讼以外的公权力违法的监督主要由行政监察机关和各级人民代表大会以及其他社会组织、公民等实行;公民和法人的违法行为则主要由受侵害的当事人来承担控告、举报、起诉、申诉等责任。检察机关保留职务犯罪侦查权是对严重的公职违法行为进行法律监督的需要,是保障法律统一正确实施的必要措施。从抽象意义上看,职务犯罪侦查权是侦查权的一部分,与普通犯罪侦查权没有什么差别,应当属于行政执法权,由公安机关等侦查机关来行使。但是,在我国的政治体制和司法体制中,职务犯罪侦查权除了具有一般的侦查权特征外,还具有更加突出的法律监督特征,因而由检察机关履行职务犯罪侦查权是合理的制度安排。
符合法律监督性质,是我国检察权配置的首要标准和第一要求,也是我们必须坚持的基本原则。这一原则既是检察权扩张的根本依据,也是限制检察权扩张的重要理由。从总体上说,它是检察权优化配置的理论基础。
(二)有效履行职责使命
检察权配置的根本目的是保证检察机关履行法律监督职能,检察权的配置必须保证检察机关具备一定的发现、惩治和预防违法犯罪行为的法律能力。
首先,发现违法犯罪,是法律监督的前提条件。不知情、不能进行必要的调查,就不可能启动相应的法律程序,就是无从开展法律监督活动。概括地说,检察机关知情权的实现方式有两种,即主动发现和被动发现。被动发现,即检察机关具有受理一切法律监督范围内的涉嫌违法犯罪的线索和材料的权力。主动发现,则需要法律赋予检察机关一定的信息共享权、参与权、调查权。有些执法和诉讼活动具有一定的内部性,不参与就很难了解,需要法律明确规定检察机关的介入权,譬如,现有的介入重大刑事案件侦查、列席审判委员会、参与刑罚执行等权力。对于一些涉嫌违法犯罪的材料,检察机关必须进行调查核实,然后才能确定其性质和启动相应的程序,譬如,对诉讼中违法行为的调查权、对职务犯罪线索的初查权等。另外,《反腐败国际公约》第 50 条规定:“为有效地打击腐败,各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”2012 年的刑事诉讼法修正案对此作出了相应的程序性规定。目前看来,有待法律明确规定检察机关实现知情权的方式:一是检察机关与相关部门执法信息共享机制,特别是行政执法与刑事司法衔接机制,获得法律监督范围内的违法犯罪信息和情况;二是对诉讼违法行为进行法律监督调查。
其次,惩治违法犯罪,是法律监督的重要手段。检察机关对违法犯罪行为的惩治方式主要有侦查、批准或者决定逮捕、起诉、抗诉、提出纠正违法意见、检察建议等。这些惩治措施有两个特点:一是它们基本上是程序性的,可以称为“程序制裁”[7],通常包含或者涉及一定的实体内容。二是这些惩治措施都不是终极性的,有待审判机关或者其他机关裁决,当事人可以抗辩或者申诉。虽然检察机关的惩治方式是程序制裁,但是它们是违法犯罪行为受到实体制裁的前提和条件。另一方面,程序制裁不仅具有追诉职能,而且具有一定的惩罚功能,这种惩罚包括对实体违法和犯罪的惩罚以及对诉讼中违法行为的惩罚。对实体违法犯罪的惩罚,主要是立案、侦查、起诉和监督裁判执行。这种惩罚相对人民法院的裁判来说,是辅助性的、保障性的措施,不以惩罚为直接目的。譬如,对于公安机关应当立案而未立案的,检察机关有权通知公安机关立案;在审查起诉中发现应当对犯罪嫌疑人实行逮捕而未逮捕的,可以决定逮捕;对下级人民检察院应当起诉而不起诉的,上级人民检察院可以决定起诉;等等。对程序违法的惩罚,主要是针对侦查人员、审判人员和刑罚执行人员在诉讼中的违法行为采取的制裁措施,譬如,非法证据排除、撤销案件、不批准逮捕、不起诉、解除羁押、中止执行,提出纠正违法意见,等等。
最后,预防违法犯罪,是法律监督的重要目标和社会责任。发现和惩治违法犯罪的目的都是为了预防违法犯罪。最大限度地降低违法犯罪发生的可能性就等于保障了法律的统一正确实施。在这个意义上说,预防违法犯罪是法律监督的目的。另一方面,预防违法犯罪特别是预防职务犯罪也是法律监督的一项工作,是检察机关承担的一种社会责任和政治责任。这是因为检察机关是追诉犯罪的职能部门,对违法犯罪特别是职务犯罪发生的现状、原因和规律的认识比较全面和深入,结合办案开展预防工作,具有一定的优势和便利。从现行法律来看,检察机关没有预防违法犯罪的法定职能和法定程序。然而,从这些年来的实践和国外的情况来看,检察机关立足法定职能,开展预防工作,效果特别是社会效果和政治效果是很好的。因此,我们可以把检察机关的预防犯罪工作视为法律监督职能的合理延伸,是法律职责之外的社会责任和政治责任。
发现、惩治和预防违法犯罪是检察权运行的三个相互关联和相互依赖的环节。任何一个环节都不可缺少,而且弱化其中任何一个环节都会影响其他环节的职能作用。因此,检察权的配置只有全面地考虑这三个主要环节的权力设置,才能发挥法律监督的整体效能。
(三)保证接受监督制约
在法治国家,任何一个机构的权力都是有限的,而且是受到监督制约的。在西方国家,主要是通过三权分立来实现的。在社会主义国家,主要是通过“一元分立”[8]来保证权力的正确行使的,即全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督;国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。一元分立是由民主集中制、分工制约和专门监督三个方面构成的。民主集中制是社会主义国家机构设置和运行的基本原则,它既是调整各个机关之间关系的原则,也是调整各机关内部关系的原则;分工制约是指国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关之间依照宪法规定分别履行一定的国家职能,并形成既相互配合又相互制约的关系。由于国家权力机关是行政机关、审判机关、检察机关、军事机关的上位机关,因而它们之间不存在制衡的关系。专门监督主要是由作为独立国家机构设置的法律监督机关即人民检察院,设于政府之内的审计机关,以及分设于各国家机关的行政监察部门来承担的。行政监察部门负责对违反行政法律和纪律的行为进行监督和处理,检察机关负责追诉犯罪和审查纠正诉讼中公权力机关的违法行为。
检察机关是专门的法律监督机构。它既要履行法律监督职责,又要接受监督制约。首先,合理分工,保证检察权的有限性和相对性。这里主要是指检察机关与国家权力机关、行政机关、审判机关之间的分工。检察权的法律监督性质决定了它不是一种终极性的裁决权,而主要是一种调查和追诉权。这种权力本身具有一定的程序制裁功能,但主要不是制裁,而是提请制裁,因而往往有后续程序的审查和制约。从这个意义上说,检察权的危险性和滥用的可能性相对较小。检察权中那些具有一定自由裁量权且缺乏后续程序的关键环节的权力可以统称为“消极型检察权”,如撤案决定权、不移送审查起诉权、不起诉权。对于这些消极型检察权需增设一定的外部监督程序(如人民监督员制度),以防止打击犯罪不力。对于立案决定权、职务犯罪侦查权、起诉权、抗诉权等积极型检察权,虽然有后续的程序,但是如果这些权力行使不当,既可能给当事人权利造成侵害,也可能给国家利益造成损害。从我国现行法律来看,检察机关法律监督的对象、范围、手段、方式、效力都是有限的,其独立性也是相对的。实践中存在的权力滥用现象,主要不是因为权力本身的错误,而是运行过程中的控制不当。人们往往因为这些积极型检察权的运行不当而认为检察权强大。因而需要防范滥用“不立案决定权”,防范“选择性执法”。如果检察机关做到了有案必查,职务犯罪侦查权的威力就不是检察机关的威力,而是法律的威力了。
其次,完善检察权运行规则,保证检察权运行的透明度和可预测性。运行规则包括实体规则和程序规则两个方面,形式上是对已有权力的规范化,但实质上是对权力的二次分配,它涉及谁行使哪项权力、如何行使。检察权运行规则,不仅是检察人员依法履行职责的准绳,而且是内部和外部监督制约的基础。只要把执法规则和检察活动公开,就可以把检察权的运行置于人民群众和社会各界的监督之下,并且受到相关国家机关的制约。我国的法律规定一般比较概括和原则,除了审判机关和检察机关作了大量司法解释之外,检察机关还制订了许多内部规则或者指导意见。这些内部规则内容更加细密、操作性更强,但往往透明度不高,有些还是保密的,公民和法人难以获知。当然,最不透明的是有关职务犯罪线索的管理,这当然有保护被举报人隐私和名誉的考虑,但也要防范选择性办察的发生。另外,在检察环节发生的某些诉讼结果透明度也不够,除了当事人获知外,其他人也难以得知。虽然检务公开实行了多年,但是在一些重要环节仍然没有突破。
最后,健全监督制约机制,保证对检察权监督制约的及时性和有效性。监督与制约的共同点在于,它们都是对权力行使的约束、限制和控制,都能起到防止和纠正工作中失误的作用,目的都在于保障执法和司法机关正确地认定事实和运用法律。监督与制约的区别在于:第一,制约与监督的行为走向不同,制约是互相的,而监督是单向的。制约是由相关权力主体(机关、机构或个人)各自承担特定的执法任务所产生的,这种相关性主要有两种情况:一是各权力主体处于权力运行的不同程序和阶段,有前后之分,前后权力行使的结果形成互相制约;二是各权力主体在同一程序或阶段中扮演不同的角色,通过共同参与和相互辩论对最终结果形成制约。第二,制约与监督的影响范围不同,制约的影响在于它对上一个环节中权力行使的结果做出评判以及决定是否启动下一个环节的程序,而监督是对权力行使过程或者结果提出意见或建议。第三,制约与监督的效果或影响方式不同,制约对于受制约方是决定性的、负完全责任的,不要求被制约方作出积极的回应,受制约方要么接受制约方的决定,要么依法选择其他的程序或路径继续推进;而监督对于受监督方的决策和行为是督促性的,要求被监督方做出积极的回应,但不具有决定性,也不一定参与决策,因而不负决策和执行责任。监督制约包括内部的监督制约和外部的监督制约,都是保障权力依法正确行使的重要机制,两者的适用范围不同,效力也不同,各有独特的、不可替代的意义。在配置检察权的过程中,既要考虑到内部监督制约机制,但也不能过于依靠内部监督制约机制,因为按照民主集中制组织起来的检察机关,内部的一元化程度较高,可能使内部监督制约机制失灵。
符合法律监督性质是检察权配置的根本要求,有效履行职责使命是检察权配置的直接目的,保证接受监督制约是检察权配置必须考虑的控制措施。这三个方面共同构成了检察权配置的内在要求,是优化检察权配置的基本原则。在这个意义上说,违反这三个原则中的任何一项,都是不合理的权力配置。只有统筹兼顾这三项原则或者三项内在要求,才能实现检察权的优化配置。
二、检察权配置的一般原则
检察权配置的内在要求,从发生学意义上分析了检察权的来源和根据,揭示的是检察权配置的实质要件;而检察权配置的一般原则,则从立法技术和检察权运行需要来研究和分析检察权配置的参考因素,揭示的是检察权配置的形式要件。检察权配置的一般原则主要有职责明晰原则、职能协同原则和效力保证原则。
(一)职责明晰原则
职责明晰,是检察机关全面正确履行法律监督职能的重要条件。检察机关作为国家机关,其职能活动必须严格按照法律界定的范围和法律规定的程序进行,如果法定的职责不清晰,检察机关就无法正确履行职责。一般而言,职责的划分或者职责的部门化主要有四种标准或者方法,即功能标准、程序标准、管理对象性质、地区标准等。检察机关的性质、地位和职能作用是界定检察权范围的基础。在此基础上,我们可以分别或者综合运用这些标准来界定检察权的范围。
以功能标准来界定检察权范围,是指国家立法根据检察机关的法律监督功能来配置检察权。只有需要通过法律监督来保障法律统一正确实施的职能,才能设置为检察权。国家将法律监督职能统一配置给检察机关,将同一性质的职权交由检察机关统一行使,有四个方面的好处:一是以功能区分,容易明确界线,职能与责任相统一。二是符合专业化分工的要求,提高效率。“职有专司,克奏其功。”三是事权划一,职权明确,力量集中,在决策、执行和监督三个环节之间容易形成一致性。四是符合经济原则,便于人、财、物的统一分配和使用。
以程序标准来界定检察权范围,是指国家根据工作流程和诉讼阶段分配检察机关的职权。这对程序性较强的检察工作特别适用。在不同性质的诉讼中和在诉讼的不同阶段,检察机关都要根据法律监督这一总的职能定位和相关的诉讼规律,承担不同的角色,行使不同的权力。这不仅有利于保障诉讼活动顺利进行,维护司法公正,而且便于检察工作程序的标准化、规范化和统一,从而加强检察管理,提高检察工作效率。
以管理对象的性质为标准来界定检察权范围,是指根据管理对象的特定种类(如地域、身份或者从事的工作)确定检察机关行使职权的对象。按照现行法律,检察机关的管理对象主要是有职务犯罪嫌疑的公职人员、在诉讼中有违法行为的公职人员、作为犯罪嫌疑人或者被告人的公民和法人。不涉嫌犯罪的公民和法人、诉讼活动以外发生违法行为的公职人员都不属于检察机关管辖的范围。由此,可以看出,检察权的重点在于监督公职行为。即使履行公诉职能,其职责也不限于追诉犯罪,还要对审判活动进行法律监督。
以地域管辖标准来界定检察权范围,主要是指根据不同的地域管辖来划分不同级别的人民检察院的职权范围。各级人民检察院的共同职能是法律监督,但是履行职能的范围和方式都应当有所区分。上级检察机关除具有下级检察机关的职权外,还具有复议、改变下级院的决定、业务领导等职权,最高人民检察院还具有司法解释权、立法解释提请权、立法案提请权等。
职责明晰原则,既是管理工作的基本准则,也是权力配置的一般原则。任何职能部门的设立和运行都是从职权界定开始的。检察权的配置及其优化,必须对各项检察职能进行深入而全面的研究,从理论上和实务上作出明确的界定,使检察人员和社会各界都能明确检察机关的职责所在。职责明晰原则主要包括如下六个方面的要求:什么工作?谁负责?目标是什么?对谁负责?工作的时间期限?工作的方法和程序是什么?只有这六个问题都有明确的答案,职责的划分才算是清晰的。因此,国家在立法中配置检察权时要做到职权的范围、责任、目标、组织者、期限、运行程序等都有明确的规定,以保证法定的权力转化为实际的权力,实现检察权配置的预期目的。
(二)互补协同原则
检察机关具有侦查、批捕、起诉、抗诉、提出纠正违法意见和检察建议等多项职能,这些职能在性质上统一于法律监督,在运行中必须互相结合、互相补充、互相支持从而发挥更大的整体效能,这就是检察权配置的互补协同原则。它包含互补效应和协同效应两个方面的要求。互补效应和协同效应都来自物理化学,互补效应是指影响同一性状的两对非等位基因中的两个显性基因同时存在并决定某一新性状,其中任何一个基因发生突变时,都会导致同一突变性状的产生。协同效应又称增效作用,是指两种或两种以上的成分相加或调配在一起,所产生的作用大于各种成分单独应用时作用的总和。互补效应和协同效应有一个共同特点,即 1 + 1 > 2。不过,互补效应是通过一项职能为主而另一项职能为辅来实现的,或者说一项职能发挥直接作用而其他职能发挥潜在作用;而协同效应则主要是通过两项以上的职能共同发挥作用来实现的。譬如,职务犯罪侦查权与诉讼监督权之间存在一定的互补效应,在诉讼监督过程中,监督对象不配合甚至抵制时就不得不考虑检察机关可能调查其违法行为背后是否涉嫌职务犯罪。这样,虽然没有直接行使职务犯罪侦查权,但是它已经发挥了间接的作用,保障或者促进了诉讼监督权的实现。公诉权与诉讼监督权之间存在一定的协同效应,在起诉过程中,不仅仅要审查证据是否合法、客观、充分,还要对侦查活动和审判活动是否合法进行审查,既要发挥追诉职能,又要发挥诉讼监督职能,以保证司法公正。
近年来,有些学者主张取消检察机关的职务犯罪侦查权或者诉讼监督权等,设想把检察机关转变为纯粹的公诉机关,这种观点不仅忽视了我国政治体制和司法体制的结构特点,还忽视了检察权内部各成分之间必要的互补效应和协同效应。正是因为现行检察权内部存在一定的互补效应和协同效应,我国检察机关在检察权范围比较窄的情况下仍然能够比较好地履行法律监督职能。
(三)效力保证原则
法律监督活动即各项检察权的行使都必须具有一定的法律效力,否则,检察机关就难以有效地履行法律监督职责,就难以维护国家利益、社会公共利益和当事人的权益。具体而言,效力保证原则,是指国家配置任何一项检察权,都应当同时明确其效力,规定其法律后果。现行法律对检察权的配置,从法律上说,存在着手段不足、缺乏后续程序和法律后果等问题;从实际工作来说,存在着被监督机关消极应付甚至直接抵制的情况。譬如,通知公安机关立案后,公安机关立而不侦;提出纠正违法意见或者检察建议后,被监督机关或者工作人员置若罔闻,或者知错不改,法律上没有任何后果,检察机关也没有其他措施。这就可能使某些法律监督职能落空,既有损国家法制的统一、尊严和权威,也未达到法律配置有关检察权的预期目的。
效力保证原则实质上是法律规范完整性的要求和体现。除了部分授权性规范和义务性规范以外,法律规范在逻辑结构上应当由假定、处理和制裁三个要素构成,或者由行为模式和法律后果两个要素构成。效力保证原则强调的是,有关检察权配置的法律规范原则上应当有相应的制裁或者法律后果。相反地,缺乏制裁或者法律后果的法律规范本身是不完整的,是立法的缺陷。
各项检察权力都应当设置与其相匹配的制裁或者法律后果。这包括两个方面的要求:一是各项检察权需要有相应的制裁或者法律后果作为保证;二是给各项检察权设置的制裁或者法律后果应当符合该项检察权的性质和任务。换言之,具体的裁制或者法律后果必须根据特定检察权能在诉讼程序中的分工、目的和强度分别设置。譬如,检察机关不批准逮捕后,公安机关仍然不释放犯罪嫌疑人的,检察机关可以追究有关公安机关或者公安人员非法羁押的法律责任。对于强度较弱的检察权,则可以设置报告或者提请被监督单位的上级机关督办的程序。譬如,对纠正违法意见(或者通知),被监督单位除有异议可以申请复议外,必须立即执行,否则可以提请其上级机关追究其违法责任;对于检察建议,被监督单位应当及时反馈采纳建议的情况;否则,检察机关可以报告上级机关并通过上级机关向被监督单位的主管部门提出意见或者建议。



注释:
[1] 张智辉指出:“检察权具体内容上的区别,至少是由以下三个因素决定的:(1)检察机关的性质和任务。……(2)法制传统。……(3)本国的实际情况。……”参见张智辉:《检察权研究》[M],中国检察出版社 2007 年版,第 106 -107 页。
[2]漠川:《法律监督与检察职能的辩证统一》[N],《检察日报》,2011 -11 -25。
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房屋买卖中承租人的优先购买权问题

刘京柱


一、问题概说
房屋承租人优先购买权,属于优先购买权之一种。优先购买权,是指特定人依法律规定或约定而享有的于出卖人出卖标的物于第三人时,得以同等条件优先于他人而购买的权利。①承租人优先购买权是指作为承租人的公民、法人或其他组织在租赁合同有效期内,在出租人出卖租赁物时,依照法律规定享有的在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。承租人优先购买权的法律性质如何,关系到其行使和保护,学说和实务一向有不同见解。主要观点有三:其一为订立买卖合同请求权说。②我国司法实务中也多持此说,即认为承租人不能直接依据第三人购买房屋的条件取得房屋,只能请求确认所有人与第三人签订的买卖合同无效,然后才可论及向所有人请求订立买卖合同。③其二为形成权说或附条件形成权说。④依此说,承租权人得以其单方意思表示而形成以出卖人与第三人间同样条件为内容的合同,无须义务人的承诺。或该形成权附有停止条件,须待出卖人出卖标的物于第三人时,始得行使。其三为物权取得权说。该说认为,优先购买权具有排斥他人的效力,故为物权,但既非用益物权,亦非担保物权,耐属于形成权的物权取得权。⑤
依笔者之见,对承租人优先购买权的法律性质及其构成要件可从以下方面理解:
(一)承租人优先购买权的性质
1、承租人优先购买权是一种法定权利。承租人优先购买权是由法律直接加以规定,也即只能由法律加以创设,而不能根据当事人之间的约定或习惯而产生。承租人享有优先购买权的现行法律依据主要有:《城市私有房屋管理条例》第十一条规定:"房屋所有人出卖出租房屋,须提前三个月通知承租人。在同等条件下,承租人有优先购买权。"最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条规定:"出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。"《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定:"出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。" 《合同法》在债权关系基础上以法律形式确立了承租人的优先购买权制度。由于承租人优先购买权是一种法定权利,因而其具有对抗第三人的法律效力。
2、承租人优先购买权具有物权性质,是一种准物权,即准用于物权法规定的财产权,先买权的优先效力和追及效力就是体现,可以对抗第三人(6)。从近代世界各国的立法趋势来看,租赁权已呈现出物权化的趋势,即通说所谓的“租赁权的物权化”(7)。由于租赁权的物权性,基于租赁权而产生的承租人的优先购买权也自然应具有物权性质。承租人的优先购买权虽然不能直接对租赁物享有权利,但它能直接对抗第三人,且承租人只要在同等条件下就能依自己的行为使权利发生变动,这明显区别于设立、变更或消灭必须由双方当事人的意思表示来完成的债权。明确承租人的优先购买权是一种准物权,可以有效地防止出租人与第三人串通而以协议的形式任意更改法定优先购买权的规定,侵害承租人的权利,以更好地保护承租人的合法权益。另有学者认为,承租人优先购买权是一项物权,是给出租人增加的合法负担。(8)对该观点,笔者不敢苟同,因为租赁权尽管出现物权化的趋向,但一般而言,其性质仍为债权。我国现行民事立法赋予租赁权具有对抗第三人的物权效力,但是现行民事立法并没有确认租赁权为物权,仍然把它视为债权。租赁权的物权化应有一定的边界,否则不但有违物权化的初衷,而且会导致法律体系的紊乱。(9)
3、承租人优先购买权是形成权,即承租人可以主张依据出租人与第三达成的买卖条件建立自己与出租人之间的买卖关系。(10)优先购买权的权利属性为形成权,其实质系对出租人选择房屋买卖合同对方当事人自由的限制(11)。所谓形成权,是指由法律赋予的权利人仅凭自己的单方行为即可使法律关系发生、变更或消灭的权利。形成权的主要功能,在于权利人凭单方意思表示可以产生、变更、消灭民事权利义务关系。(12)由于承租人一旦行使优先购买权,即可依法排除出租人将租赁物出卖给他人的可能,而在其与出租人之间形成买卖租赁物的权利义务关系。因此,承租人的优先购买权是一种形成权。承租人仅凭自己的单方意思,即可与出租人形成以出租人与第三人同等条件为内容的买卖合同,无须出租人承诺。又由于承租人的优先购买权以同等条件为前提,因此,其又是一种“附条件”的形成权,但这里所谓的“附条件”是法律明确规定的,不是双方当事人约定的事项,因而也就不是真正意义上的“附条件”,故此,笔者不同意承租人优先购买权是附条件形成权的说法。
4、承租人优先购买权是一种期待权。(13)承租人优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实权利。承租人的优先购买权发生于出租人转让租赁物所有权之时,在此之前,承租人的优先购买权只是一种期待权。
5、承租人的优先购买权是一种专属权。由于承租人的优先购买权是根据法律规定而产生的,这种权利仅属于承租人本人,故不能转让和继承。但是,如果承租人承租租赁物是供家庭成员共同使用的,则承租人死亡时,承租人的家庭成员应视为享有优先购买权。(14)
(二)承租人优先购买权的构成要件
1、承租人与出租人之间必须存在合法有效的租赁合同。承租人行使优先购买权必须以合法有效的租赁合同为前提条件。如果租赁合同不成立、无效或因履行期限届满而终止,则承租人不享有优先购买权。
2、承租人只能在同等条件下行使优先购买权。承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则,在同等条件下购买出租人的租赁物,而不是以优于第三人的购买条件购买租赁物,在非与第三人同等条件下,承租人不享有优先购买权。一般而言,如果当事人在租赁合同中对"同等条件"没作特别约定,我国法律上提出的"同等条件",在理论上一般解释为"同一价格"(15)。当然,对“同等条件”应当作宽泛理解,不仅包括价格条件,而且也包括付款条件以及出卖人提出的其他条件等。
3、承租人须在一定的期限内行使优先购买权。为保障交易安全,促进正常财产流转,有效地保护租赁合同双方当事人的合法权益,各国法律均规定,承租人的优先购买权必须在一定的期限内行使。这一期限首先应限定在租赁合同有效期内,优先购买权存续的时间条件以租赁期为准,租赁期满,承租人再无承租人的主体资格,承租人的优先购买权也随之消灭。
4、承租人一般只能对特定的标的物行使优先购买权。所谓"特定的标的物",即是指承租人承租的租赁物。特殊情况下,承租人的优先购买权也可以扩张及于其未承租的房屋、建筑物其他部分。下文还将就此另行论述。
二、实例研析
据以研究的案例:申某与某镇政府招标、投标买卖房屋纠纷案
[基本案情]1992年秋,申某承租了某镇政府楼房9间、平房12间,租赁期限到2002年1月1日止。2000年,某镇政府决定以整体拍卖方式出售该12间平房,并将出售方式告知申某,申某表示愿意参加竞买。同年6月2日,某镇政府建委发出招标公告,要求参加竞买的投标人交纳押金5000元,领取招标说明书,并定于6月8日参加招、投标活动,规定投标者需交纳标底现金10万元,投标采取一次性暗标方式,以价格最高者中标。6月8日,三方投标人申某、万某、庄某在某镇政府有关领导主持下开始投标竞卖活动。竞标中,万某投了121 500元,申某投了136 098.88元,庄某投了136 600元,庄某因出价最高而中标。申某落标后领回招标押金及标底现金。6月12日,申某向某镇政府提出异议,要求行使优先购买权,某镇政府未予同意。同年7月5日,某镇政府向申某发出通知书,要求与其终止房屋租赁关系,让申某3个月内另择营业地点。7月7日,申某以行使优先购买权为由拒绝交付房屋,要求继续履行合同,并于2001年1月17日诉至R市某区法院,请求判决确认某镇政府与庄某的买卖关系无效,由其以市场价格优先购买涉案12间平房。
[裁判要旨] R市某区法院审理认为,申某参加投标后,即同其他潜在的投标人享有同等权利义务,不存在其所主张的优先购买权问题。承租人在同等条件下享受优先购买权,申某的竞买价格低于中标人庄某,故其不具备同等条件,不能行使优先购买权,遂判决驳回了申某的诉讼请求。申某以其享有法定优先购买权为由,上诉请求改判某镇政府采取补救措施、赔偿侵权损失,由其以当地市场价格优先购买房屋。R市中级法院二审认为,申某在同意某镇政府出卖房屋的竞买方式并参加竞买活动后,就已放弃了普通意义上的优先购买权,应同其他竞买人一样受竞买活动规则的约束,享有同等权利义务。最高法院有关司法解释规定承租人在同等条件下享有优先购买权,而申某的竞买价格明显低于中标人庄某的竞买价格,不具备同等条件,故申某不能对抗中标人庄某而主张行使优先购买权。二审驳回上诉,维持原判。
[法律评析]本案中一、二审法院的审理思路是模糊的,一方面认为承租人参加出卖人组织的拍卖、竞卖活动,其优先购买权即丧失;另一方面又认为作为承租人的申某之所以不能主张行使优先购买权,是因为其出价低于中标人庄某,与作为其他购买人的庄某不具有同等条件。前者提出的命题是本享有优先购买权的承租人如同意参加出租人组织的拍卖、竞卖活动,其优先购买权即丧失;后者则认为其并非必然丧失优先购买权,其能否行使优先购买权,关键要看其是否与其它竞买人具有同等条件。另外,一、二审法院均未界定招投标与拍卖之间的关系及在所涉案件中出卖的方式究竟为招标、拍卖抑或其他。下面,笔者仅就房屋买卖中涉及优先购买权的几个主要问题略作评述如下:
(一)承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突与协调
在司法实践中,常常遇到共有人将其共有财产出租,由此而产生承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突的问题。以物权优先原则为理由,认为共有人优先购买权优于承租人优先购买权,是我国民法学界的通说。(16)另有观点认为,依照我国现行法律规定,所谓按份共有人优先购买权与承租人优先购买权的竞合,是一个不存在的问题,是人们想当然的思维惯性下的一种误解。理由主要有:1、从两者的客体性质来分析不会发生竞合。按份共有人的优先购买权系针对共有人转让共有份额而言,优先购买权的客体是各按份共有人的共有份额;而承租人优先购买权乃针对出租人出卖出租房屋而设,优先购买权的客体是具体的物。共有份额之不同于共有物,在民法理论上,尤为明显。(17)因此,两优先购买权的客体完全不同,两者井水不犯河水,根本无从并存乃至发生冲突,没有可比性。(18)2、从转让的前提条件分析也不会发生竞合。共有份额的处分可径自行使,而共有物的处分须征得全体共有人同意。共有人优先购买权行使的基础条件比较单一,只要满足形成权要求条件就可行使。承租人行使优先购买权的条件是多重的,首先是有全体共有人的同意,然后才可论及承租人优先购买权的行使。若部分共有人不同意处分共有物,则不能处分共有物,当然不能就共有物进行买卖,则承租人优先购买权行使的直接前提(即"出租人出卖租赁房屋"和"同等条件"两个要件)都无从谈起。若全体共有人同意转让共有物,因此时共有人并无意愿受得该标的(不管是物还是份额),自然只能由承租人才得行使优先购买权。由于共有人均作为了出卖人,不存在共有人的优先购买权问题,何来竞合?由于共有权和共有份额的抽象性和特殊性,学者在讨论共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合问题时,往往将个别共有人与全体共有人、共有份额与共有物的特定部分等混为一谈,这也是造成认识上存在分歧的主要原因。(19)
在审判实务中,之所以出现较多共有人优先购买权与承租人优先购买权之间竞合的发生,原因主要有二:一是人们对承租人的优先购买权进行了扩张性解释,即在共有人转让共有份额时也赋予承租人以优先购买权;二是在共有人处分共有物时由于采用“多数决原则”而引起了竞合。如2005年7月公布的《物权法草案》第一百零二条规定:"处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。"
在以“多数决原则”取代原有的共有人全体同意原则(20)后,对少数共有人的权益造成了重大影响,在多数共有人根据“多数决原则”径行转让共有物的情况下,其他少数共有人有无优先购买权呢?如有,而共有物上又有承租人,则承租人的优先购买权与该少数共有人的优先购买权谁更优先?王泽鉴先生认为法律既然允许部分共有人得径行处分共有物,理应使他共有人享有优先购买权,方足适当平衡当事人之利益。惟部分共有人出卖共有物,实质上殆系出卖自己之应有部分及他人之应有部分,故他共有人主张承购共有物时,实与购买处分者之应有部分无异,亦享有优先购买权。(21)此观点颇值赞同,但仍未解决实务中存在的共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的问题。要切实解决问题,还应当从“多数决原则”的功能和弊端来思考和解决。共有物处分的“多数决原则”,其立法目的在于解决共有人对共有物的处分意见不一致影响共有物的价值利用的问题。在多数共有人要求转让共有物,而少数共有人愿意承购的情况下,多数共有人完全没有行使多数决原则下的处分权将共有物转让给他人的必要。因为出让共有份额还是出让共有物,对共有人在利益上没有任何区别。如果多数共有人执意不让渡共有份额,则纯属损人不利己之举,违反了民法的诚实信用和权利不得滥用原则。所以,有必要对多数共有人行使“多数决原则”下的处分权规定必要的限制条件,当多数共有人要求转让共有物时,少数共有人有权基于对共有份额的优先购买权收购多数共有人的共有份额。(22)
上述所谓“物权优于债权”的物权优先原则,其本身就是一个有欠严谨的理论误述。物权的客体是物,而债权的客体是受领行为和请求行为,或称之为给付。我们通常所说的债的标的物,实际上是给付行为所指向的对象。“物权标的物”中的标的物和“债权标的物中的标的物”,是两个不同的概念。前者指物权效力所及之物,即物权客体;后者指债权人可受领或请求。换言之,前者是权利人的支配对象,后者是义务人支配的对象,包括义务人自觉支配的对象和权利人请求义务人支配的对象。债务人给付之物,不是债权效力所及之物,因此不是债权客体。债权标的物上可设定物权,物权标的物上不能设定债权。物权和债权的客体既然不同,也就无从作优劣比较了。“物权优先原则”的两个经典例证,即“一物二卖”和“担保物权”,实际上是有权利人与无权利人之间的关系问题。(23)
(二)房屋的局部承租人能否主张房屋整体的优先购买权
在审判实践中,常常出现承租房屋局部的承租人要求对房屋之整体行使优先购买权的问题。如何处理这一问题,审判实践中是有争议的,主要有三种观点:
第一种观点认为,法律规定承租人享有优先购买权,并未对承租人作具体限制,局部承租人亦是承租人,亦应享有优先购买权。
第二种观点认为,承租部分房屋的承租人不享有整栋房屋的优先购买权。虽然部分承租人也是承租人,但对“出租房屋”按通常理解,只能是承租人承租的房屋,承租人对此在同等条件下享有优先购买权,对未承租的房屋不享有优先购买权。承租人优先购买权的空间效力只及于承租范围内的房屋,对于出租人所有的其他房屋不产生优先购买的效力,即特定的部分优先权不能扩大及于整体(24)。法律之所以规定承租人的优先购买权,主要是为了减少买卖纠纷,减少交易风险,减少交易社会成本,便于房屋的占有、管理和使用,发挥其最大的使用价值。如果允许局部承租人对出租人的整栋房屋享有优先购买权,则多个局部承租人都享有对整栋房屋的优先购买权,当这些承租人同时主张优先购买权时,法院应该支持谁?人为地造成纠纷,影响出租人的交易,与承租人优先购买权减少交易社会成本的立法目的相悖。故为保护出租人对整体房屋的处分权和发挥整体房屋的使用价值,在出租人出卖整体房屋时,局部承租人只对承租范围内的房屋主张优先购买权的,人民法院不应支持。(25)
第三种观点认为,应确立物尽其用的基本价值取向,首先肯定租赁者对其相对应的租赁物拥有优先购买权,但又不把该权利绝对化、孤立化,应随着部分与整体的关系而作相应的调整。当部分能够相对独立而不影响整体之功效的情况下,这种优先权也就处于独立地位,既不能被整体吸收丧失优先购买权,也无权恣意扩张及整体。当部分如果相对独立就必然对整体之功效产生较大影响的情况下,这种优先权就不能独立存在,就会被吸收或作扩张。至于究竟是选择吸收还是扩张,从保护法定优先权的角度出发,应由拥有部分优先权的租赁者掌握该选择权。而对几个部分优先权之间应当是平等的,他们拥有平行的扩张权利,强者胜出。(26)
笔者赞同上述第三种观点主张的基本价值取向,即首先肯定房屋的部分承租人对其相对应的租赁物拥有优先购买权,至于能否真正实现优先购买权的关键还在于进行价值衡量,看部分的扩张对整体的功效是否足以产生较大影响,不能以牺牲房屋所有人的财产利益来保护部分承租人的优先购买利益。在数人分别租用一物的不同部分时,依我国台湾司法实务的见解,“租用部分房屋之人,对于该全部房屋及土地使用权同时出卖时,仍有先买权。但不得仅对其所租住之房屋及相应之土地使用权主张行使先买权,除非出卖人自愿分割出卖。”(27)但笔者对该主张中的多个部分承租人简单按“强者胜出”来决定优先购买权的实际行使持有异议。法律规定承租人对租赁物的优先购买权,在于避免物的所有和利用相分离,尽可能地维持承租人对租赁物的利用状态,以维护承租人的利益(可能为生存利益,也可能为营业利益)。几个部分优先权之间既然应当是平等的,都有平行扩张的权利,就不应单纯地套用自然界的"丛林法则"以"强者胜出"。而如何判断"强者"又是见仁见智的问题,势必使优先购买权的行使人为地复杂化了。况且"法律之所以明确赋予某些法律关系中的特定人以优先权,主要基于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用,同时兼有保护社会弱者的考虑。”(28)当然,作为物之所有人的出租方希望价高者得之并不为过,但只有在多个局部承租人间竞价能够形成最高价时方能体现“强者胜出”,且这是在多个局部承租人间的竞价,已不是出租人与第三人间的出卖价了。如多个局部承租人均愿接受出租人与第三人间的合同价且不愿彼此进一步竞价,或彼此间的进一步竞价仍形不成最高价的,可以抽签方式决定买受人,这于出租人利益并无损害,当然,作为司法裁判者的法官也应当充分运用裁量权,进行利益衡量,以尽可能地兼顾所有人和局部承租人中的弱者。
(三)以拍卖方式转让房屋承租人优先购买权的行使
在审判实务中,对房屋出租人选择拍卖方式出卖房屋时,对承租人能否行使优先购买权的问题是有争议的,观点有二:
观点一认为,承租人不能行使优先购买权,正如前文所引日照市中级人民法院(2001)日民终字第179号案所持的立场。理由是:依照《合同法》第一百七十三条(29)和《拍卖法》第五十一条(30)的规定,出租人以拍卖方式转让出租房屋,承租人行使优先购买权应受到相应的限制,即应优先适用《拍卖法》,以体现“特别法优于一般法”的法律适用原则。在出租人以拍卖方式转让出租房屋的情况下,包括自行拍卖和委托拍卖,出租人应当通知承租人参加竞买。如承租人没有参加竞买,视为承租人放弃优先购买权;如承租人参加竞买,承租人应当作为普通的竞买人,适用《拍卖法》的规定,以最高应价方能取得拍卖标的物,而承租人则不得主张优先购买权。(31)如果允许行使先买权,则“应买之人势必锐减,卖价难免偏低,一方面不利于债权人及拍卖物之所有人,他方面亦不免造成偏惠优先承买权人之结果。”(32)
观点二认为,在此情况下,出租人应当通知承租人参加竞买,如果第三人的出价与承租人相同,仍然由承租人取得出卖的房屋。
笔者原则上同意第二种观点,理由如下:拍卖可分为司法拍卖和民事拍卖,民事拍卖又有自行拍卖和委托拍卖之分。《拍卖法》于1997年7月1日起实施,对于作为拍卖中介人的拍卖企业进行委托拍卖作了具体规定,但未调整公民、法人自己拍卖自己的财产的自行拍卖行为。承租人的优先购买权是一种法定权利,《拍卖法》中并未明确规定在以拍卖方式出卖房屋时,房屋承租人不能行使优先购买权,不能简单地以“特别法优于一般法”为由而剥夺承租人的法定优先购买权。否则,不但有违法之嫌,且也会落个以保护一种利益为名而损害在先的另一利益的责难。况且,即便是具有强制性的司法拍卖,法释[2004]16号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条(33)和第十六条(34)也充分保护了优先购买权人的权益。在民事拍卖中亦可予以参照执行。同时,允许行使先买权,应买之人未必锐减,卖价亦未必偏低,只要充分保障参与竞买人的知情权,做好相关的解释说明工作,还是能够妥善协调好各方当事人的利益的。
(作者单位:深圳市龙岗区人民法院)
注释:
① 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第5册,中国政法大学出版社,1998年,第505页。
② 台湾有司法判例即持此说,参见焦祖涵:《土地法释论》第586、589、594页所附判例,台湾,三民书局,1973年版。转引自戴孟勇:《先买权的若干理论问题》,载中国民商法律网-法学前沿-青年学术2003年5月29日。
③ 参见山东省高级人民法院民一庭庭长徐胜利2005年8月22日在全省民事审判工作座谈会上的讲话:《当前民事审判工作中需要明确的几个问题》。
④ 形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力,相对人并不负有相对应的义务,只是受到拘束,须容忍此项形成及其法律效果。参见王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年7月第1版,第97页。我国学者郭明瑞、房绍坤等主张形成权说。
⑤ 史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第17页;孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社,1997年7月第1版,第169页。刘心稳认为:先买权是一种准物权,“先买权对标的物的所有权有一定的限制力,在所有人出卖标的物时,先买权人在同等条件下能比他人优先购买,出卖人不得拒绝,否则,先买权人有权请求法院予以保护。”参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年7月第1次修订版,第336页。
(6) 参见最高人民法院民事审判第一庭高级法官胡仕浩:《房屋承租人优先购买权的效力》,载黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编:《中国民事审判前沿》2005年第1集,法律出版社2005年1月第1版,第164页。又参见刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年11月第1版,第332页“先买权是我国传统民事权利,……大陆法系学者通常都将其作为一种形成权,从其性质与效力上看,属于准物权”;张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年7月第1次修订版,第336页。
(7) 参见史尚宽:《民刑法论丛》,台湾荣泰印书馆1973年版,第96页,转引自刘保玉编著:《物权法》上海人民出版社2003年7月,第16页。
(8) 参见国家社会科学“七五”规划项目,王家福主编、梁慧星副主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年9月第1版,第650页;又见杨立新主编:《疑难民事纠纷司法对策》(第二集),吉林人民出版社1997年7月第1版,第309页。

关于转发《关于调整个人住房担保委托贷款和购房分期付款期限及利率的通知》的通知

国家中医药管理局


关于转发《关于调整个人住房担保委托贷款和购房分期付款期限及利率的通知》的通知

国中医药办综[1999]176号

局机关各部门,各有关在京直属单位:

现将中央国家机关住房制度改革办公室《关于调整个人住房担保委托贷款和购房分期付款期限及利率的通知》(国机关房改字[1999]170号)转发给你们,请遵照执行。

国家中医药管理局办公室

一九九九年十月十二日

抄报:本局局领导

中央国家机关住房制度改革办公室

关于调整个人住房担保委托贷款和购房分期付款期限及利率的通知

国家机关房改字[1999]170号

中央国家机关各部门房改办:

根据中国人民银行《关于调整个人住房公积金存、贷款期限和利率等问题的通知》(银传[1999]45号)精神,经研究决定,调整个人住房担保委托贷款和购房分期付款期限及利率。现就有关事宜通知如下:

一、延长个人住房担保委托贷款期限。最长期限由现行的25年延长到30年。

二、调整个人住房担保委托贷款利率水平。贷款利率由现行按在三个月整存整取存款利率基础上加点执行改为:5年以下(含5年)按年利率4.14%执行;5年以上按年利率4.59%执行(见附表一)。贷款利率仍实行一年一定,于每年1月1日,按相应档次利率确定该年度利率水平。

三、调整中央国家机关购房分期付款年限和利率水平。离退休人员购房时仍可继续采用分期付款方式,分期付款年限最长不超过5年。分期付款利率调整为:1至5年(含5年)均按年利率4.14%执行(见附表二)。

四、1997年5月1日(含5月1日)前签订购房合同并采用分期付款购房的,采用分段计息的方式:1999年3月31日(含3月31日)前按《关于调整个人住房担保委托贷款和购房分期付款利率的通知》([98]国家机关房资字第14号)规定的利率执行,1999年3月31日后按本通知规定的利率执行;1997年5月1日后签订购房合同并采用分期付款购房的,1997年5月1日至1999年3月31日(含3月31日)已交纳的房价款作为首付款,不计息,剩余房价款采取按年等额均还的方式,按本通知规定的利率执行,每年3月为分期付款年度交款时间。

五、分期付款如提前还款须偿还当期应偿还本息及剩余全部本金(见附表三)。

本通知自一九九九年九月二十一日起执行,此前所发文件与本通知有不一致之处,以本通知为准执行。望各部门及时转发所属单位。


一九九九年九月二十七日



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