内蒙古自治区人民政府关于修改部分规章的决定

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“母法”观念与中国的宪法



[英 文 名] Influence of Idea of Parent Law on China’s Constitutions

[内容摘要] “母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念在早期民主法制建设中曾起到过积极作用，但从整体讲，“母法”观念对我国目前的宪政与法治建设特别是宪法修改，已呈现出消极影响。要消除“母法”观念的消极影响，笔者认为，应确立“不得与宪法相抵触”的原则，并建立违宪审查制度。

[关 键 词] 母法观念 中国宪法 影响

[作者简介] 谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，法学硕士，山东大学威海分校法律系教师。

[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号， 邮政编码：264209

[联系电话] 0631-5688633（宅）13869083003

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一、“母法”：通向中国宪法幽境的秘密通道


卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说：必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有的Philosophes（哲学家们）都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，在18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世纪则是物质、事实、实际、演化、进步。 卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法：找到这些关键性词汇，我们就能走进那些特定的时代。这种方法是针对历史的，特别是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是，如果我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物，而是看作是历史的产物且必然带有时代印迹的话；那么，卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效。

宪法问题在我国的兴起与发展，也是有线索可寻的。在不同的时期，人们使用不同的词汇，表达着各自的愿望与要求。只要我们认真分辨，也一定可以从这些词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们关于宪法、宪政问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理解可能存在着差异，但在某一特定时期，这些词汇总是在一定程度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念。因此，这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国进行宪政考察，又是宣布仿行宪政，国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。此时，“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此，要了解清末时期人们的宪法观念，认识那场所谓的立宪运动，只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的研究也达到了顶峰，通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政”一词的含义，我们就理解了那个时代。在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以与宪法相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。

斯大林曾强调，“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。” 这对我国宪法产生了很大影响：宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。 因此，“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调，它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。 “根本法”的术语对宪法本身及其实践并没有产生实际的作用，或者说，对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。如果说“根本法”仅是在形式上得到强调，并没有使宪法成为本来意义上的“根本法”；那么，我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影响。“母法”一词在我国具有较强的法律意味，它主要在作为立法依据或授权规范的意义上被强调。数十年来，我们实际上已经形成了对“母法”术语的固定理解，这种理解已然构成了我国特有的宪法观念，而且，“母法”观念在一定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式，至今十分流行。许崇德先生认为：“由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则，所以其他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。”因此，“宪法是母法，一般法律是子法。” 有学者类比生物学意义上的母子关系对宪法与一般法律的关系进行了拓展，提出宪法与一般法律的关系不仅体现出“繁殖功能”，而且还表现出“监护功能”，希望从中挖掘出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。 也有学者将“母法”视作我国法学界长期以来表述宪法最高法地位的两个概念装置之一。 还有学者甚至以“母法”来定义宪法：“宪法即母法”。 这是我国学界关于宪法与一般法律关系的几种典型描述。

如果说，在终极意义上，宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的；那么，这种物质生活条件一旦确定，则观念就是宪法的决定性因素。因为，“在宪法起草过程中，宪法观念就构成了人们关于宪法的模型、职能和类型的看法”。 当然，一部宪法未必仅仅体现某个单一的观念。在宪法制定过程中可能存在多种相互冲突的观念，而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最终达成的妥协。但这不妨碍我们得出如下结论：任何一部宪法都是某些特定宪法观念的产物。因此，通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其对我国宪政实践特别是对制宪与修宪的影响，是理解我国宪法、把握宪政实践的一条捷径。


二、“母法”内涵之厘定


郑贤君博士认为，所谓母与子的关系有两种：一是子因母出；二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。就宪法与普通法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。该学者假设，在宪法与普通法律的关系上，如果不把重点置于“繁殖功能”上，而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。 此番宏论，是针对林来梵博士关于“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓；因此，“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国宪法学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能” 的评论而言的。如前述，提出“监护功能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性。但这种努力似乎有些徒劳。因为，在事实上，所谓宪法的“监护功能”或者更确切地说是宪法对普通法律的规范与制约，虽然可以从一些学者的个别论述中推演出这一结论，但它却从未真正得到强调，更未在实践中建立起相应的制度装置。可以认为，我国宪法从未被赋予所谓“监护功能”，这一概念的提出，仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。

上述争论的焦点是：宪法在何种意义上是“母法”？考察“母法”概念的涵义是理解这一问题的关键。从学者们的论述看，我国“母法”概念是在以下几种意义上使用：（1）从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法规的制定，以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。” （2）从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法，所得税法施行细则为子法。 （3）从宪法与普通法律的关系讲，宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。 最后一种意义上的“母法”概念即以“母法”专指宪法，在宪法学界几成公论。笔者认为，前两种意义上的“母法”概念，含义较为中肯、公允，更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母法”并非专指宪法，其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。

以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称：“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。” 宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法”的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法制约普通法律的认识。但从梁启超有关论述整体来看，它仍然仅仅是在强调宪法的“依据”作用（而非宪法对普通法律的制约）。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人， 从他开始，“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法问题与中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本大法，一切法律，俱由此生”。 如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为：宪法与他种法律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规定。” 屠义方在《宪政与法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说：“宪法是国家进行法治的一个根本大法，……一切法律必须根据宪法以制成。” 在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使之与最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的与功用》一文认为，“宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的母法，其效力优于一般的普通法律。” 从该文的论证逻辑看，“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约与规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理论上的，是在母与子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上，并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。

在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的表述是：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。” 在此，我们看到，（1）在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在我国1949年以后的宪法学中被片面强调，“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护功能”，不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用，“母法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止，“母法”观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化，其标准的文字表述是：所有法律都必须依据宪法制定。


三、“母法”观念对中国宪法之影响
湖北省人民政府


湖北省人民政府令

第243号

《湖北省公路客运交通安全管理办法》已经2003年2月21日省人民政府常务会议审议通过，现予以发布，自2003年5月1日起施行。

省长 罗清泉

二00三年三月七日



第一条 为了加强公路客运交通安全管理，维护公路客运交通秩序，保障客运交通安全，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本办法。


第二条 本办法适用于本省行政区域内营业性公路客运的交通安全管理。

城市市区内从事公共客运的车辆以及出租车的安全管理不适用本办法。

第三条 各级人民政府应加强对公路客运交通安全管理工作的领导，协调有关职能部门认真落实保障客运交通安全的各项措施，防止发生公路客运交通安全事故。

县（含县级市，省辖市的区，下同）以上公安机关是公路交通安全的主管机关，公安交通管理部门负责本行政区域内公路客运交通安全管理的具体工作；

交通等有关部门应按照各自职责，协助做好公路客运交通安全管理工作。

第四条 从事营业性公路客运必须达到规定的资质条件。凡达不到规定的资质条件，不能形成有效安全管理机制的个体车辆不得从事营业性公路客运。

第五条 从事营业性公路客运必须严格遵守公路客运交通安全规定，建立严格的公路客运安全责任制，采取有效措施保障公路客运安全。

从事营业性公路客运的单位或客运业主应当每月组织驾驶员进行安全知识教育和培训，落实交通安全责任。

客运单位和客运业主应建立旅客安全投诉制度，并在其经营场所和营运车辆上公布其投诉电话和公安交通管理部门的安全监督电话。

任何单位和个人不得指使、强迫驾驶员和工作人员违反交通安全规定作业。

第六条 持有A类准驾车型驾驶证的驾驶员，申请从事公路客运活动的，必须经公安交通管理部门道路复考合格后方可驾驶客运车辆；持有B、C类准驾车型驾驶证的驾驶员安全驾驶3年以上，经公安交通管理部门道路复考合格的，可以驾驶19座以下的客运车辆；

属本条第一、二款所列情形的驾驶员未经道路复考合格，不得从事营业性公路客运车辆驾驶。

道路复考的标准和操作程序由省公安交通管理部门制定。道路复考不得收取费用。

第七条 机动车驾驶员有下列情形之一的，一年内不得从事营业性公路客运车辆驾驶：

（一）因违章驾驶被吊扣驾驶证累计达六个月以上或因违章记满12分的；

（二）发生重、特大交通事故负次要责任以上，或发生一般交通事故负全部责任的。

一年期满申请从事营业性公路客运车辆驾驶的，应经公安交通安全管理部门道路复考合格。

第八条 从事公路客运的车辆必须符合国家《机动车运行安全技术条件》和有关国家、行业标准，保持车况良好。严禁下列车辆从事公路客运：

（一）货运车辆、摩托车、拖拉机、农用车以及其他安全技术不合格的车辆；

（二）未领取《道路运输经营许可证》或无客运线路标志的车辆。

严禁非法改装客运车辆。对非法改装的客运车辆，由公安、交通部门分别依法处理，在恢复原状前公安交通管理部门不予注册和年检，交通部门不予批准从事公路客运。

第九条 从事营业性公路客运的车辆，20座以上的，每季度须经公安交通管理部门进行一次机动车安全技术检验；19座以下的，每半年须经公安交通管理部门进行一次机动车安全技术检验。

客运单位和客运业主应坚持对车辆进行例行保养和出车前后的检查。在山区和三级以下道路上行驶的客运车辆每月还应对转向器、制动器等主要机件进行一次检验，合格后方可上路营运。

第十条 从事营业性公路客运的车辆应按规定在车身明显位置漆喷核定的准载人数，并向旅客公示客运线路标志、停靠站点、驾驶员姓名及其照片。

客运车辆驾驶员或乘务员应在发车前向旅客说明安全乘车要求，在高速公路、山区道路和其他危险道路上行驶时，应及时提醒旅客注意安全，指导旅客按照规定采取安全措施。

第十一条 从事公路客运的车辆单程在400公里以上、高速公路600公里以上，必须配备两名以上具有营业性公路客运车辆驾驶资格的驾驶员。达不到要求的不得上路从事公路客运；已经上路的，责令其另行聘请具有营业性客运车辆驾驶资格的驾驶员；无法聘请到合格驾驶员的，可组织车辆就地转运旅客，转运费用由该营运车辆当事人承担。

从事公路客运车辆驾驶的驾驶员每人连续驾驶时间不得超过4小时，两次开车的间隔休息时间不得少于2小时，24小时内实际驾驶时间累计不得超过8小时，每周安排的休息日不得少于1天。

第十二条 从事营业性公路客运车辆驾驶的驾驶员和其他乘务人员应忠实履行保护旅客生命和财产安全的职责，采取有效措施预防和打击各种犯罪活动。未按规定配备安全防范器材的车辆不得上路营运。

第十三条 从事公路客运的车辆严禁超载、客货混装，旅客随身携带的物品必须妥善放置，不得影响人身安全，车厢内必须留有安全通道，安全门（窗）必须开启顺畅，不得安装防盗网，卧铺客车车顶严禁加装车架或载货。

严禁客运车辆装载或旅客携带易燃、易爆或其他违禁危险物品。

第十四条 公路客运车辆在有限速标志的公路上行驶时，应按限速标志所示时速行驶。公路客运车辆在无限速标志的三级或三级以下公路上行驶时最高时速不得超过60公里。

第十五条 客运车辆行经渡口时，驾驶员应督促旅客全部下车，过渡后再行上车。客运车辆通过公路与铁路交叉口、隧道、涵洞时必须遵守相关规定。

遇有大雾、雨雪等恶劣天气时，客运车辆必须按照规定采取必要的安全防范措施，并严格遵守相关的交通安全管理规定。

第十六条 客运单位和客运业主应当按规定投保车辆有效行驶期内的第三者责任险。

第十七条 公安交通管理部门对影响道路安全的危险路段应及时设置机动车禁行或警告标志。

第十八条 公安交通管理部门应认真履行公路客运安全监督检查职能，对公路客运安全责任制不落实，存在客运交通安全隐患的客运单位和客运业主，可发出整改通知书，责令限期整改。

第十九条 公安交通管理部门应加强公路交通安全巡查，对危险路段、旅游线路和风景名胜区道路的交通安全应采取措施重点防范，及时查处违章客运车辆，防止发生交通安全事故。

第二十条 营业性客运车辆驾驶员违反本办法，有下列行为之一的，由县以上公安交通管理部门处200元以下罚款，并一次记违章分数3分：

（一）不符合驾驶公路客运车辆条件驾驶客运车辆的；

（二）超时驾驶客运车辆的；（三）超过规定时速的；（四）擅自将公路客运车辆交给他人驾驶的；

（五）在城市市区非公路客运车辆场站或公路禁止停车搭载旅客的路段停车上下旅客的。

第二十一条 客运车辆载人超过核定人数的，由公安交通管理部门按每超载一人罚款50元处罚，超载20％以内一次记违章分数3分，超过20％的一次记违章分数6分，并责令就地转运旅客，转运费用由被处罚的当事人承担。

第二十二条 客运单位或客运车主违反本办法规定，有下列情形之一的，由县以上公安交通管理部门处500一1000元罚款：

（一）未达到从事营业性公路客运资质条件，形成有效安全管理机制的个体车辆擅自上路从事营业性公路客运的；

（二）强迫、指使、纵容驾驶员违章驾驶或驾驶不符合安全要求的客运车辆的；（三）不落实安全措施，经公安交通管理部门责令限期整改，逾期拒不整改的；

（四）未按规定公示核载人数、停靠站点、驾驶员姓名及照片，经指出拒不改正的；

（五）未按规定配备两名以上符合驾驶营业性公路客运车辆条件的驾驶员的；

（六）未按规定配备安全防范器材，经责令改正，拒不改正的。

第二十三条 营业性公路客运车辆以外的车辆，应严格遵守公路交通安全管理的各项规定，若有超速行驶、强行超车违章行为的，依照本规定处罚。

第二十四条 客运车辆驾驶员或客运单位、客运业主违反有关交通运输管理规定的，由交通部门依照有关规定予以处罚。

第二十五条 当事人对依照本办法作出的行政处理决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第二十六条 公安机关工作人员有下列行为之一的，由其所在单位予以行政处分，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）违反规定擅自批准不符合驾驶营业性公路客运车辆条件的驾驶员从事公路客运车辆驾驶的；

（二）不认真履行车辆检验职责，致使不符合安全技术条件的车辆从事公路客运，造成重大以上交通事故的；

（三）发现客运车辆存在不安全隐患，不及时予以纠正或罚款后放行而不要求当事人排除隐患，造成特大交通事故的；

（四）发现道路存在不安全隐患不及时报告或提出整治意见，造成特大交通事故的；

（五）在公路客运交通安全管理中有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。

第二十七条 本办法自2003年5月1日起施行。