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江西省人民政府关于修改《江西省河道采砂管理办法》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 18:58:35  浏览:8665   来源:法律资料网
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江西省人民政府关于修改《江西省河道采砂管理办法》的决定

江西省人民政府


江西省人民政府关于修改《江西省河道采砂管理办法》的决定(省政府令第195号)



    《江西省人民政府关于修改〈江西省河道采砂管理办法〉的决定》已经2011年8月23日省人民政府第54次常务会议审议通过,现予公布,自2012年2月1日起施行。


  代省长 鹿心社

  二○一二年一月十日



  江西省人民政府关于修改《江西省河道采砂管理办法》的决定省人民政府决定对《江西省河道采砂管理办法》作如下修改:
  一、第四条第二款修改为:“乡、镇人民政府应当协助和配合县级以上人民政府水行政主管部门做好采砂船舶(机具)集中停靠、涉砂纠纷调处以及可采区现场监督等河道采砂的管理工作。”
  增加一款作为第三款:“本省实行河道采砂管理的督察、通报、考核、问责制度,加强对设区市、县(市、区)河道采砂管理工作的监督检查。具体规定见附件四。”
  二、第五条第二款改为三款作为第二款、第三款、第四款,修改为:“公安部门依照治安管理法律、法规的规定,负责河道水上治安管理工作,依法打击河道采砂活动中的犯罪行为,并协助相关部门依法履行采砂监督管理职责。
  
  “交通运输(航道、海事、港航)主管部门依照交通管理法律、法规的规定,负责采砂、运砂船舶的管理,依法打击证书不齐全的船舶从事采砂、运砂作业,以及超载运输等违法行为。
  “国土资源、渔业、林业、工商、国防科工办、安全监督等行政管理部门应当按照各自职责,协助做好河道采砂监督管理的相关工作。”
  三、第八条修改为:“河道采砂规划应当充分考虑河道防洪安全、通航安全、生态安全及渔业资源保护的要求,符合流域综合规划和河道防洪、河道整治、航道整治以及渔业发展等专业规划。”
  四、第九条第(三)项修改为:“可利用采砂总量和年度计划开采量;”
  五、第十条第(四)项修改为:“鱼类主要产卵场、索饵场、洄游通道、越冬场等禁渔区水域;”
  六、第十三条第二款修改为:“河砂可采区内因航道设施出现险情、水生态环境遭到严重破坏、有重大水上活动以及渔业生态需要等情况不宜采砂的,有关部门应当及时通报县级以上人民政府水行政主管部门,县级以上人民政府水行政主管部门可以按照河道管理权限,临时划定禁采区或者规定禁采期。”
  七、第十七条第(二)项修改为:“符合可利用采砂总量和年度计划开采量的要求;”
  第(七)项修改为:“用采砂船采砂的,其船舶证书、船员证书齐全;”
  八、第十八条第一款第(四)项修改为:“用采砂船采砂的,应当提交船舶证书、船员证书复印件;”
  九、第二十一条第一款修改为:“县级人民政府水行政主管部门应当自受理之日起14日内,对河道采砂申请进行审查,对有许可权的,作出是否准予许可的决定;对属于上级人民政府水行政主管部门许可的,提出审查意见,报有许可权的上级人民政府水行政主管部门;有许可权的上级人民政府水行政主管部门应当自收到审查意见之日起14日内,作出是否准予许可的决定。”
  十、第二十四条第一款修改为:“县级以上人民政府水行政主管部门实施河道采砂许可,可以通过公开招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。河道采砂许可的招标、拍卖,由有许可权的水行政主管部门或者其委托的下级水行政主管部门在公共资源交易中心组织实施,同级财政、监察等部门参与监督。”
  十一、第二十五条修改为:“因公益性工程需要吹填加固、疏浚、整治河道(航道)以及河道管理范围内的国家、省重点工程建设需要采砂的,应当按照河道管理权限,报有管辖权的水行政主管部门审查、批准。”
  十二、增加一条作为第二十九条:“本省实行河道砂石采运管理单制度。河道砂石采运管理单一式四联,由水行政主管部门现场监管人员核签,其中三联分别交采砂业主、运砂船舶、采砂船舶收执。采砂业主、采砂船舶应当保存河道砂石采运管理单,运砂船舶应当随船携带河道砂石采运管理单。”
  十三、增加一条作为第三十条:“县级以上人民政府水行政主管部门应当采取措施,加强采砂、运砂船舶监督管理。
  “对在赣江中下游和鄱阳湖区域内的采砂、运砂船舶,县级以上人民政府水行政主管部门可以为其免费安装电子信息化监控设备。从事采砂、运砂的单位和个人应当予以配合,并保证电子信息化监控设备的正常运行;擅自拆除、损坏的,应当自行重新安装。”
  十四、第三十一条改为第三十三条,第一款修改为:“县级以上人民政府水利、交通运输、公安等主管部门应当建立可采区现场监督管理制度,加强对河道采砂活动的监督检查。具体规定见附件五。”
  第二款增加一项作为第(四)项:“对运砂船舶的河道砂石采运管理单进行查验;”第(四)项改为第(五)项,修改为:“责令采砂、运砂单位或者个人停止违反本办法的行为。”
  十五、第三十五条改为第三十七条,第二款修改为:“违反本办法第十四条第二款规定,在河道的禁采区、禁采期进行河道采砂活动,或者违反本办法第二十八条、第二十九条规定,运砂船舶在河道采砂地点装运非法采砂船舶、机具偷采的河砂以及不能出示河道砂石采运管理单的,按照前款规定予以处罚。”
  十六、附件三作如下修改:
  1、第五条修改为:“河道砂石资源费收费标准:
  “(一)赣江樟树市以下至永修吴城以上,饶河鄱阳县古县渡以下、万年县石镇街以下,信江余干县大溪乡以下,抚河三阳大桥以下,修河永修县城以下河段,砂石资源费按每吨2元计收;鄱阳湖砂石资源费按每吨4元计收;其他河道采砂按每吨0.6元计收。
  “(二)在赣江南昌市段以下和鄱阳湖因吹填造地、航道疏浚(不结合经营性采砂)申请河道采砂的,按照0.4元/吨计收,在其他河道因吹填造地、航道疏浚(不结合经营性采砂)申请河道采砂的,按照0.3元/吨计收。航道疏浚结合经营性采砂的,按前项规定标准全额计收。”
  2、第七条修改为:“河道砂石资源费和河砂开采权出让费按以下比例分成:
  “(一)省管河道:砂石资源费按省、设区市、县(市、区)2∶2∶6的比例分成。河砂开采权出让费按省、设区市、县(市、区)1∶1∶8的比例分成。
  “建立重点河段河道采砂权、责、利挂钩的激励机制。实行政府统一管理模式的,赣江南昌市段以下及鄱阳湖砂石资源费中的0.8元/吨部分省、设区市、县(市、区)按2∶2∶6分成,其余部分省、设区市或者县(市、区)按4∶6分成;饶河鄱阳县古县渡以下、万年县石镇街以下,信江余干县大溪乡以下,抚河三阳大桥以下,修河永修县城以下河段等其他河道砂石资源费中的0.6元/吨部分省、设区市、县(市、区)按2∶2∶6分成,其余部分省、设区市或者县(市、区)按4∶6分成。实行市场运作管理模式的,赣江南昌市段以下及鄱阳湖砂石资源费中的0.8元/吨部分省、设区市、县(市、区)按2∶2∶6分成,其余部分省、设区市或者县(市、区)按8.5∶1.5分成;饶河鄱阳县古县渡以下、万年县石镇街以下,信江余干县大溪乡以下,抚河三阳大桥以下,修河永修县城以下河段等其他河道砂石资源费中的0.6元/吨部分省、设区市、县(市、区)按2∶2∶6分成,其余部分省、设区市或者县(市、区)按8.5∶1.5的比例分成。
  “(二)设区市管河道:砂石资源费按省、设区市、县(市、区)1∶3∶6的比例分成;河砂开采权出让费按设区市、县(市、区)2∶8的比例分成。
  “(三)县(市、区)管河道:砂石资源费和河砂开采权出让费全部留县(市、区)。”
  3、第九条第(一)项第一目修改为:“直接用于重点水利工程建设以及河道、堤防工程的岁修、养护、绿化、清淤及附属设备的维修和更新,其比例不得低于50%。”
  十七、增加附件四《江西省设区市、县(市、区)人民政府河道采砂管理督察、通报、考核、问责制度》。
  十八、增加附件五《江西省河道采砂可采区现场监督管理办法》。
  本决定自2012年2月1日起施行。《江西省河道采砂管理办法》根据本决定作相应修改,重新公布。
 
  

江西省河道采砂管理办法


  
  (2006年8月14日省人民政府令第150号发布根据2012年1月10日《江西省人民政府关于修改〈江西省河道采砂管理办法〉的决定》修订)

  第一条 为加强河道采砂管理,维护河势稳定,保障防洪、通航和供水安全,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《江西省河道管理条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称河道采砂,是指在河道管理范围内采砂、采石、取土等行为。
  第三条 在本省行政区域河道内从事河道采砂及其管理活动的,应当遵守本办法。
  在长江河道江西段从事采砂及其管理活动的,按照国务院《长江河道采砂管理条例》和《江西省长江河道采砂管理实施办法》的规定执行。
  第四条 河道采砂管理实行人民政府行政首长负责制。县级以上人民政府应当加强对本行政区域内河道采砂管理工作的领导,做好有关组织、协调工作,及时处理好河道采砂管理中的重大问题。
  乡、镇人民政府应当协助和配合县级以上人民政府水行政主管部门做好采砂船舶(机具)集中停靠、涉砂纠纷调处以及可采区现场监督等河道采砂的管理工作。
  本省实行河道采砂管理的督察、通报、考核、问责制度,加强对设区市、县(市、区)河道采砂管理工作的监督检查。具体规定见附件四。
  第五条 县级以上人民政府水行政主管部门具体负责河道采砂的管理和监督检查工作。
  公安部门依照治安管理法律、法规的规定,负责河道水上治安管理工作,依法打击河道采砂活动中的犯罪行为,并协助相关部门依法履行采砂监督管理职责。
  交通运输(航道、海事、港航)主管部门依照交通管理法律、法规的规定,负责采砂、运砂船舶的管理,依法打击证书不齐全的船舶从事采砂、运砂作业,以及超载运输等违法行为。
  国土资源、渔业、林业、工商、国防科工办、安全监督等行政管理部门应当按照各自职责,协助做好河道采砂监督管理的相关工作。
  第六条 国家机关工作人员不得违反国家规定以投资入股等方式参与河道采砂的经营活动;不得纵容、包庇河道采砂违法行为。
  第七条 河道采砂实行统一规划制度。
  赣江、抚河、信江、饶河、修河(以下统称五河)干流和鄱阳湖的河道采砂规划,由省人民政府水行政主管部门会同有关设区市人民政府水行政主管部门拟订,经征求省人民政府交通、国土资源、渔业、林业等行政管理部门的意见后,报省人民政府批准。
  其他河流的河道采砂规划,按照河道管理权限,由设区市人民政府水行政主管部门会同有关县级人民政府水行政主管部门拟订,或者由县级人民政府水行政主管部门拟订,经征求同级航道、海事、港航、国土资源、渔业、林业等行政管理部门的意见后,报本级人民政府批准,并报上一级人民政府水行政主管部门备案。
  河道采砂规划一经批准,必须严格执行;确需修改时,应当依照原批准程序报批。
  第八条 河道采砂规划应当充分考虑河道防洪安全、通航安全、生态安全及渔业资源保护的要求,符合流域综合规划和河道防洪、河道整治、航道整治以及渔业发展等专业规划。
  第九条 河道采砂规划应当包括下列内容:
  (一)禁采区和可采区;
  (二)禁采期和可采期;
  (三)可利用采砂总量和年度计划开采量;
  (四)可采区内采砂船只、机具的数量及其采砂能力(功率、马力,下同)控制。采砂设备功率的规定见附件二。
  第十条 下列区域应当列为禁采区:
  (一)河道防洪工程、河道整治工程、水库枢纽、水文观测设施、航道设施、涵闸以及取水、排水、水电站等水工程安全保护范围;
  (二)河道顶冲段、险工、险段、护堤地、规划保留区;
  (三)桥梁、码头、通信电缆、过河管道、隧道等工程设施安全保护范围;
  (四)鱼类主要产卵场、索饵场、洄游通道、越冬场等禁渔区水域;
  (五)生活饮用水水源保护区、自然保护区、国际重要湿地、国家和省重点保护的野生动物栖息地以及直接影响水生态保护的区域;
  (六)界线不清或者存在重大权属争议的水域;
  (七)影响航运的水域;
  (八)依法应当禁止采砂的其他区域。
  第十一条 下列时段应当列为禁采期:
  (一)江河、湖泊等达到或者超过警戒水位时;
  (二)水利工程出现重大险情或者发生突发情况时;
  (三)桥梁、码头、水利以及过河隧道、缆线、管道等基础设施施工期间;
  (四)依法应当禁止采砂的其他时段。
  第十二条 有关设区市人民政府水行政主管部门应当根据五河干流和鄱阳湖河道采砂规划,拟订本行政区域内五河干流和鄱阳湖河道采砂规划实施方案,经征求同级航道、海事、港航、国土资源、渔业、林业等行政管理部门的意见后,报本级人民政府批准,并报省人民政府水行政主管部门备案。
  第十三条 河砂可采区内因防洪、河势改变、水工程建设等情形不宜采砂的,县级以上人民政府水行政主管部门可以按照河道管理权限,临时划定禁采区或者规定禁采期。
  河砂可采区内因航道设施出现险情、水生态环境遭到严重破坏、有重大水上活动以及渔业生态需要等情况不宜采砂的,有关部门应当及时通报县级以上人民政府水行政主管部门,县级以上人民政府水行政主管部门可以按照河道管理权限,临时划定禁采区或者规定禁采期。
  第十四条 县级以上人民政府水行政主管部门应当将禁采区和禁采期予以公告。
  任何单位和个人不得在河道的禁采区、禁采期进行河道采砂活动。
  第十五条 河道采砂实行许可制度。
  任何单位和个人未经水行政主管部门许可,取得河道采砂许可证,不得从事河道采砂活动;但个人年自用砂量少于50立方米需到河道可采区采砂的,免办河道采砂许可证。
  第十六条 河道采砂由县级以上人民政府水行政主管部门按照河道管理权限分级许可,其他部门和单位不再办理河道采砂许可手续。
  在五河自下列起点至鄱阳湖河段(其中赣江、信江包括下游的分支河道)以及鄱阳湖采砂,由省人民政府水行政主管部门实施许可:
  (一)赣江:赣州市八境台;
  (二)抚河:南城县万年桥;
  (三)信江:上饶市胜利大桥;
  (四)饶河:昌江自景德镇发电厂,乐安河自乐平市中店村;
  (五)修河:修水自柘林水库大坝,潦河自安义县万家埠大桥。
  上列河段的采砂,可由省人民政府水行政主管部门委托设区市人民政府水行政主管部门实施许可。具体规定见附件一。
  在本条 第二款规定以外的河道采砂,由设区市或者县级人民政府水行政主管部门按照河道管理权限实施许可。
  第十七条 申请河道采砂必须符合下列条件:
  (一)符合河道采砂规划确定的可采区和可采期的要求;
  (二)符合可利用采砂总量和年度计划开采量的要求;
  (三)符合规定的作业方式;
  (四)符合采砂船只、机具的数量及其采砂能力的控制要求;
  (五)有符合要求的采砂设备和采砂技术人员;
  (六)无违法采砂记录;
  (七)用采砂船采砂的,其船舶证书、船员证书齐全;
  (八)法律、法规、规章规定的其他条件。
  第十八条 河道采砂申请人应当向采砂所在地县级人民政府水行政主管部门提出申请,并提交下列材料:
  (一)河道采砂申请书;
  (二)营业执照复印件;
  (三)采砂船舶、机具登记证书;
  (四)用采砂船采砂的,应当提交船舶证书、船员证书复印件;
  (五)河道采砂与第三人有利害关系的,应当提交与第三人达成的协议。
  因吹填造地申请河道采砂的,除提供前款第(一)、(五)项规定的材料外,还应当提供采砂河段的采砂可行性论证报告以及工程设计等相关资料。
  河道采砂申请人提交有关材料复印件时,必须同时交验原件。
  河道采砂申请人应当对所提交材料的真实性负责。
  第十九条 河道采砂申请书应当载明下列内容:
  (一)申请人的名称(姓名)、地址及其证明材料;
  (二)开采的时间、种类和作业方式;
  (三)开采的地点、深度、范围(附范围图和控制点坐标);
  (四)开采量(包括日采量、总采量);
  (五)采砂船舶、机具的基本情况;
  (六)采砂技术人员的基本情况;
  (七)砂石堆放地点和弃料处理方案。
  第二十条 收到河道采砂申请的县级人民政府水行政主管部门,应当自收到采砂申请书等材料之日起5日内,对申请材料进行审查,并作出是否受理的决定。对申请材料不齐全或者不符合法定形式的,一次告知申请人应当补正的全部内容;申请人应当自收到补正通知之日起15日内补正。
  第二十一条 县级人民政府水行政主管部门应当自受理之日起14日内,对河道采砂申请进行审查,对有许可权的,作出是否准予许可的决定;对属于上级人民政府水行政主管部门许可的,提出审查意见,报有许可权的上级人民政府水行政主管部门;有许可权的上级人民政府水行政主管部门应当自收到审查意见之日起14日内,作出是否准予许可的决定。
  有许可权的水行政主管部门对符合条件的,应当作出准予许可的决定,向申请人颁发河道采砂许可证,并抄告同级航道、海事、港航、公安、国土资源、渔业、林业等行政管理部门;对不符合条件的,作出不予许可的决定并说明理由,书面告知申请人。
  河道采砂许可证的有效期不超过1年。
  第二十二条 河道采砂许可证由省人民政府水行政主管部门统一印制,内容包括业主姓名(名称),采砂船舶或者机具的名称和编号,采砂能力,开采的性质、种类、地点、数量、时限以及作业方式、弃料处理方式等有关事项。
  河道采砂许可证分为正本和副本,正本由持证人保存,副本在采砂作业现场悬挂。
  第二十三条 县级以上人民政府水行政主管部门应当将颁发河道采砂许可证的情况即时进行公告。
  从事河道采砂活动的单位和个人需要变更河道采砂许可证规定的事项和内容的,应当依法办理变更手续。
  第二十四条 县级以上人民政府水行政主管部门实施河道采砂许可,可以通过公开招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。河道采砂许可的招标、拍卖,由有许可权的水行政主管部门或者其委托的下级水行政主管部门在公共资源交易中心组织实施,同级财政、监察等部门参与监督。
  投标人、竞买人必须符合本办法第十七条规定的条件,并向组织招标、拍卖的水行政主管部门提交本办法第十八条规定的相关材料。
  按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,有许可权的水行政主管部门应当作出准予许可的决定,向中标人、买受人颁发河道采砂许可证,并抄告同级航道、海事、港航、公安、国土资源、渔业、林业等行政管理部门。
  第二十五条 因公益性工程需要吹填加固、疏浚、整治河道(航道)以及河道管理范围内的国家、省重点工程建设需要采砂的,应当按照河道管理权限,报有管辖权的水行政主管部门审查、批准。
  第二十六条 从事河道采砂活动的单位和个人必须遵守下列规定:
  (一)严格按照河道采砂许可证确定的地点、范围、开采总量、采砂能力、作业方式和期限进行开采;
  (二)随采随运,不得在河道内堆积砂石或者废弃物;
  (三)不得伪造、涂改、买卖、出租、出借或者以其他方式转让河道采砂许可证;
  (四)满足通航安全要求,设立明显标志;
  (五)有关法律、法规、规章的规定。
  任何单位或者个人在河道采砂过程中发现水下文物的,应当保护现场,并立即报告当地文物行政主管部门;已打捞出水的,应当及时上缴当地文物行政主管部门,不得哄抢、私分、藏匿。
  第二十七条 采砂船舶、机具不得在禁采区内滞留;未取得河道采砂许可证的采砂船舶、机具不得在可采区内滞留。
  采砂船舶、机具在禁采期内,未取得河道采砂许可证的采砂船舶、机具在可采期内,均应当在所在地县级人民政府指定的地点集中停放;无正当理由,不得擅自离开指定停放地点。
  第二十八条 运砂船舶不得装运非法采砂船舶、机具偷采的河砂。
  第二十九条 本省实行河道砂石采运管理单制度。河道砂石采运管理单一式四联,由水行政主管部门现场监管人员核签,其中三联分别交采砂业主、运砂船舶、采砂船舶收执。采砂业主、采砂船舶应当保存河道砂石采运管理单,运砂船舶应当随船携带河道砂石采运管理单。
  第三十条 县级以上人民政府水行政主管部门应当采取措施,加强采砂、运砂船舶监督管理。
  对在赣江中下游和鄱阳湖区域内的采砂、运砂船舶,县级以上人民政府水行政主管部门可以为其免费安装电子信息化监控设备。从事采砂、运砂的单位和个人应当予以配合,并保证电子信息化监控设备的正常运行;擅自拆除、损坏的,应当自行重新安装。
  第三十一条 从事河道采砂的单位和个人应当按规定缴纳河道砂石资源费;采砂权通过竞标、竞拍取得的,还应当缴纳河砂开采权出让费。
  河道砂石资源费、河砂开采权出让费由财政部门委托颁发河道采砂许可证的水行政主管部门征收,并全部上缴财政;河道砂石资源费、河砂开采权出让费的具体征收、使用、管理办法,见附件三。
  第三十二条 河道采砂许可证有效期届满或者累计采砂量达到规定限额的,发证机关应当依法办理河道采砂许可证注销手续。
  第三十三条 县级以上人民政府水利、交通运输、公安等主管部门应当建立可采区现场监督管理制度,加强对河道采砂活动的监督检查。具体规定见附件五。
  县级以上人民政府水行政主管部门及其工作人员履行河道采砂监督检查职责时,有权采取下列措施:
  (一)要求采砂单位或者个人提供有关文件、证照、资料;
  (二)要求采砂单位或者个人就执行本办法的有关问题作出说明;
  (三)进入采砂单位或者个人的生产场所进行调查;
  (四)对运砂船舶的河道砂石采运管理单进行查验;
  (五)责令采砂、运砂单位或者个人停止违反本办法的行为。
  第三十四条 县级以上人民政府水行政主管部门应当建立河道采砂违法行为的举报制度,公布举报电话;对举报属实的,给予奖励。
  第三十五条 各级人民政府和有关部门及其工作人员有下列行为之一,触犯刑律的,依法追究有关责任人的刑事责任;尚未触犯刑律的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)不执行已批准的河道采砂规划,擅自修改河道采砂规划或者违反河道采砂规划批准采砂的;
  (二)违反本办法规定审批颁发河道采砂许可证或者其他批准文件的;
  (三)不履行管理和监督检查职责,造成河道采砂秩序混乱或者重大安全责任事故的;
  (四)在河道采砂管理中不按照规定的项目、范围和标准收费的;
  (五)截留、挪用河道砂石资源费或者河砂开采权出让费的;
  (六)有其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守行为的。
  有前款第(四)项、第(五)项行为的,由同级财政部门追缴已收取的费用和截留、挪用的费用。
  第三十六条 国家行政机关工作人员违反本办法第六条规定,参与河道采砂的经营活动或者纵容、包庇河道采砂违法行为,触犯刑律的,依法追究刑事责任;尚未触犯刑律的,依法给予行政处分。
  第三十七条 违反本办法第十五条规定,未经水行政主管部门许可在河道内采砂的,由县级以上人民政府水行政主管部门依照《江西省河道管理条例》第五十条第(一)项的规定,责令其停止违法行为,扣押其采砂船舶、机具或者其中的主要采砂设备等工具,没收违法所得,可并处1万元以上10万元以下的罚款;情节严重、危害堤防安全的,没收其采砂船舶、机具等工具;造成损失的,责令其赔偿损失。
  违反本办法第十四条第二款规定,在河道的禁采区、禁采期进行河道采砂活动,或者违反本办法第二十八条、第二十九条规定,运砂船舶在河道采砂地点装运非法采砂船舶、机具偷采的河砂以及不能出示河道砂石采运管理单的,按照前款规定予以处罚。
  水行政主管部门对扣押的采砂船舶、机具或者其中的主要采砂设备等工具,应当妥善保管,造成损坏、丢失的,应当依法承担赔偿责任;对没收的采砂船舶、机具等工具,可以依法予以拍卖,拍卖款项应当全部上缴财政;难以拍卖或者拍卖不掉的,可以就地拆卸、销毁,在拆卸、销毁的过程中应当避免造成环境污染。
  第三十八条 违反本办法第二十六条第一款第(一)至(三)项规定的,按照下列规定予以处罚:
  (一)违反第(一)项规定,不按照河道采砂许可证确定的范围和作业方式在河道内采砂的,由县级以上人民政府水行政主管部门依照《江西省河道管理条例》第五十条第(二)项的规定,责令其停止违法行为,处违法所得1倍至2倍的罚款;对拒不改正的,吊销其河道采砂许可证;造成损失的,责令其赔偿损失。
  (二)违反第(二)项规定,不随采随运,在河道内堆积砂石或者废弃物的,由县级以上人民政府水行政主管部门依照《江西省河道管理条例》第四十八条第(一)项的规定,责令其停止违法行为,恢复原貌,清除在河道内堆积的砂石、废弃物或者采取其他补救措施,处恢复原貌或者采取补救措施所需资金的10%至20%的罚款,但最高不超过5万元。
  (三)违反第(三)项规定,伪造、涂改、买卖、出租、出借或者以其他方式转让河道采砂许可证的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,可并处1万元以上3万元以下的罚款。
  第三十九条 违反本办法第二十七条规定,采砂船舶、机具在禁采区滞留,未取得河道采砂许可证的采砂船舶、机具在可采区滞留,或者采砂船舶、机具不按规定集中停放,擅自离开指定停放地点的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,可并处1万元以上3万元以下的罚款。
  第四十条 违反本办法规定的行为,法律、法规另有处罚规定的,从其规定。
  第四十一条 本办法自2006年9月1日起施行。
   
  
附件一


  江西省省管河道委托实施采砂许可的规定


  
  第一条 为进一步明确省管河道采砂的许可权限,切实加强省管河道的采砂管理,依据《中华人民共和国行政许可法》、《江西省河道采砂管理办法》,结合本省河道采砂管理工作的实际,制定本规定。
  第二条 省人民政府水行政主管部门实施河道采砂许可的范围按照《江西省河道采砂管理办法》第十六条第二款的规定执行。
  第三条 下列省管河段的采砂许可按照行政区域范围,由省人民政府水行政主管部门委托设区市水行政主管部门实施:
  (一)赣江自赣州市八境台以下的赣州段、吉安段、宜春段、南昌段分别委托赣州市、吉安市、宜春市、南昌市人民政府水行政主管部门实施;
  (二)抚河自南城县万年桥以下的抚州段、南昌段分别委托抚州市、南昌市人民政府水行政主管部门;
  (三)信江自上饶市胜利大桥以下的上饶段、鹰潭段分别委托上饶市、鹰潭市人民政府水行政主管部门;
  (四)饶河自昌江景德镇发电厂、乐安河乐平市中店村以下的景德镇段、上饶段分别委托景德镇市、上饶市人民政府水行政主管部门;
  (五)修河自修水柘林水库大坝、潦河安义县万家埠大桥以下的九江段、南昌段分别委托九江市、南昌市人民政府水行政主管部门。
  第四条 受委托的设区市人民政府水行政主管部门收到第三条规定河段的河道采砂申请材料后,依法审查申请事项,以省人民政府水行政主管部门的名义作出是否许可的决定,并对受委托河段的河道采砂行为进行监督检查。
  受委托河段的河道砂石资源费和河砂开采权出让费由受委托的设区市人民政府水行政主管部门负责征收,并按规定上缴省财政。
  第五条 省人民政府水行政主管部门应当加强对受委托的设区市人民政府水行政主管部门实施河道采砂许可行为的监督检查;受委托的设区市人民政府水行政主管部门应当即时将实施河道采砂许可的情况报告省人民政府水行政主管部门。
  第六条 受委托的设区市人民政府水行政主管部门以招标或者拍卖方式实施受委托的河道采砂许可的,必须制定招标或者拍卖的实施方案,报省人民政府水行政主管部门批准。
  第七条 受委托的设区市人民政府水行政主管部门必须严格遵守有关法律、法规的规定,在委托权限内履行河道采砂许可的职责,不得将受委托的河道采砂许可事项委托给第三人。
  第八条 受委托的设区市人民政府水行政主管部门对受委托实施的河道采砂许可不依法履行职责或者监督管理不力的,省人民政府水行政主管部门可以收回委托。
  
附件二


  江西省河道采砂设备功率的规定


  
  第一条 为加强河道采砂设备功率的管理,保证河道安全及防洪安全,根据《江西省河道采砂管理办法》,结合本省河道采砂管理工作实际,制定本规定。
  第二条 在本省行政区域内申请河道采砂的,其采砂设备必须符合本规定对采砂设备功率的限制要求。
  第三条 申请在鄱阳湖采砂的,其采砂设备功率一般不得超过3300KW,特殊情况下,经过批准,可以适当放宽,但最大不得超过4000KW。
  申请在鄱阳湖以外的其他河道采砂的,其采砂设备功率不得超过750KW。
  长江河道采砂的采砂设备功率按《江西省长江河道采砂管理实施办法》的规定执行。
  第四条 凡申请河道采砂,其采砂设备的功率不符合本规定要求的,县级以上人民政府水行政主管部门不得作出准予许可的决定。

附件三


  江西省河道砂石资源费和河砂开采权
  出让费征收使用管理办法


  
  第一条 为加强河道砂石资源费和河砂开采权出让费征收使用管理,根据《江西省河道采砂管理办法》的有关规定,制定本办法。
  第二条 凡在本省行政区内河道管理范围内的采砂、采石、取土等,统称“河道采砂”,均适用于本办法。
  长江河道采砂按国家有关规定执行。
  第三条 从事河道采砂的单位和个人应当按照本办法的规定缴纳河道砂石资源费。通过竞标、竞拍等方式取得河道采砂开采权的单位和个人,还应当缴纳河砂开采权出让费。从事河道采砂活动的单位和个人,不再缴纳河道采砂管理费和矿产资源补偿费。
  河道砂石资源费和河砂开采权出让费由财政部门委托发放河道采砂许可证的水行政主管部门在发放许可证时征收。
  河道砂石资源费征收标准的确定与调整由省价格主管部门会同省财政厅、省水利厅制定。
  第四条 发放河道采砂许可证的水行政主管部门应当按规定到同级价格主管部门申领《江西省收费许可证》,按规定到同级财政部门领取并使用省财政厅统一印制的行政事业性收费票据。
  第五条 河道砂石资源费收费标准:
  (一)赣江樟树市以下至永修吴城以上,饶河鄱阳县古县渡以下、万年县石镇街以下,信江余干县大溪乡以下,抚河三阳大桥以下,修河永修县城以下河段,砂石资源费按每吨2元计收;鄱阳湖砂石资源费按每吨4元计收;其他河道采砂按每吨0.6元计收。
  (二)在赣江南昌市段以下和鄱阳湖因吹填造地、航道疏浚(不结合经营性采砂)申请河道采砂的,按照0.4元/吨计收,在其他河道因吹填造地、航道疏浚(不结合经营性采砂)申请河道采砂的,按照0.3元/吨计收。航道疏浚结合经营性采砂的,按前项规定标准全额计收。
  第六条 河道砂石资源费和河砂开采权出让费按照河道分级管理权限征收,全额上缴同级财政国库,实行“收支两条线”,纳入同级财政部门预算管理。结余资金可以结转下年使用。具体预算管理办法另行制定。
  第七条 河道砂石资源费和河砂开采权出让费按以下比例分成:
  (一)省管河道:砂石资源费按省、设区市、县(市、区)2∶2∶6的比例分成。河砂开采权出让费按省、设区市、县(市、区)1∶1∶8的比例分成。
  建立重点河段河道采砂权、责、利挂钩的激励机制。实行政府统一管理模式的,赣江南昌市段以下及鄱阳湖砂石资源费中的0.8元/吨部分省、设区市、县(市、区)按2∶2∶6分成,其余部分省、设区市或者县(市、区)按4∶6分成;饶河鄱阳县古县渡以下、万年县石镇街以下,信江余干县大溪乡以下,抚河三阳大桥以下,修河永修县城以下河段等其他河道砂石资源费中的0.6元/吨部分省、设区市、县(市、区)按2∶2∶6分成,其余部分省、设区市或者县(市、区)按4∶6分成。实行市场运作管理模式的,赣江南昌市段以下及鄱阳湖砂石资源费中的0.8元/吨部分省、设区市、县(市、区)按2∶2∶6分成,其余部分省、设区市或者县(市、区)按8.5∶1.5分成;饶河鄱阳县古县渡以下、万年县石镇街以下,信江余干县大溪乡以下,抚河三阳大桥以下,修河永修县城以下河段等其他河道砂石资源费中的0.6元/吨部分省、设区市、县(市、区)按2∶2∶6分成,其余部分省、设区市或者县(市、区)按8.5∶1.5的比例分成。
  (二)设区市管河道:砂石资源费按省、设区市、县(市、区)1∶3∶6的比例分成;河砂开采权出让费按设区市、县(市、区)2∶8的比例分成。
  (三)县(市、区)管河道:砂石资源费和河砂开采权出让费全部留县(市、区)。
  第八条 各级征收的砂石资源费和河砂开采权出让费按前条比例按季结算,年终全部结清。委托设区市、县(市、区)征收的,则必须在收到砂石资源费、河砂开采权出让费的一个月内按前条比例上缴,年终全部结清。
  第九条 河道砂石资源费和河砂开采权出让费的使用范围:
  (一)河道砂石资源费的使用范围:
  1.直接用于重点水利工程建设以及河道、堤防工程的岁修、养护、绿化、清淤及附属设备的维修和更新,其比例不得低于50%。
  2.业务管理费:包括开展河道砂石储量勘查、水下地形勘测、编制河道采砂规划;调查研究、审查复核、处理纠纷、监督检查;印制(购置)河道采砂许可证、申请书和有关报表、档案资料,聘请技术专家和法律顾问等临时性工作人员劳务费等开支。
  3.专业资料费:包括印发河道采砂管理政策法令汇编、宣传资料、统计资料、工作简报等项开支。
  4.河道采砂执法必要的管理设施、执法装备购置费。
  5.奖励。
  (二)河砂开采权出让费参照河道砂石资源费的使用范围列支,其中县级分成部分可用于可采区范围内的渔民补偿和生态环境修复补助等,但用于河道采砂管理的比例不得少于30%。
  第十条 河道砂石资源费和河砂开采权出让费的征收、使用和管理应当接受财政、价格和审计部门的监督检查。对截留、挪用或不按规定使用的,要全额追缴上一级财政。
  第十一条 本办法由省财政厅、省发改委、省水利厅负责解释。
  第十二条 原《江西省实施〈河道采砂收费管理办法〉细则》(赣财综字〔1991〕第78号)同时废止。
  
附件四

  江西省设区市、县(市、区)人民政府
  河道采砂管理督察、通报、考核、问责制度


  
  第一条 为加强河道采砂管理,切实落实河道采砂人民政府行政首长负责制,严格责任追究,根据《江西省河道采砂管理办法》,制定本制度。
  第二条 本制度适用于本省行政区域内河道采砂管理工作的督察、通报、考核、问责。
  第三条 省人民政府成立的省河道采砂专项管理领导小组(以下简称省领导小组)负责对各设区市、县(市、区)采砂管理工作进行督察、通报、考核、问责。省领导小组成员单位依据各自职责,对采砂管理相关工作情况进行督促、检查。
  各设区市、县(市、区)人民政府对本行政区域内河道采砂管理工作负责,其行政首长为第一责任人。各设区市、县(市、区)人民政府有关行政主管部门依法负责河道采砂的相关管理工作。
  第四条 县级以上人民政府河道采砂管理的主要职责是加强采砂管理工作的领导,做好采砂管理的有关组织、协调工作,及时处理河道采砂管理中的重大问题,维护社会稳定。
  乡、镇人民政府应当协助和配合县级以上人民政府水行政主管部门做好采砂船舶(机具)集中停靠、涉砂纠纷调处以及可采区现场监督等河道采砂的管理工作。
  第五条 省人民政府有关行政主管部门具体承担河道采砂管理的下列职责:
  (一)水行政部门负责河道采砂的管理和监督检查工作,主要包括省管河道采砂规划的编制,省管河道采砂许可,河道砂石采运管理单的检查,以及违法采砂及运砂船装运非法采砂船舶、机具偷采砂石行为的处罚等;
  (二)公安部门依照治安管理法律、法规的规定,负责依法受理涉砂报警;依法立案查处涉及河道采砂的犯罪行为;协助相关部门依法履行采砂监督管理职责,处置阻扰执法和暴力抗法事件;
  (三)交通运输(航道、海事、港航)部门依照交通管理法律、法规的规定,负责采砂、运砂船舶的安全监督管理,依法打击证照不齐全的船舶,以及超载运输等违法行为,并与水利、公安等部门实行采砂船舶、运砂船舶信息的共享;
  (四)国土资源部门负责河道淘金的管理,依法受理非法采砂数量较大的砂石价值认定;
  (五)国防科工办负责建造采砂船舶、运砂船舶的管理;
  (六)安全生产监督管理部门负责河道采砂安全生产的综合监督管理。
  其他有关主管部门在各自职责范围内,依法履行河道采砂管理的有关职责。
  第六条 建立河道采砂督察制度。
  省领导小组应当对各设区市、县(市、区)采砂船舶集中停靠管理、违法采砂运砂、可采区现场监督管理以及采砂专项执法行动开展等情况不定期进行督察。
  省水利厅负责对各设区市、县(市、区)河道采砂管理工作进行督察。省水政监察总队具体负责采砂管理的督察工作。
  省交通运输厅、公安厅、国防科工办等部门按照各自职责,负责相关工作的督察,并将督察情况报省领导小组办公室。
  省领导小组成员单位可以督促下级有关主管部门对督察中发现的问题立即进行整改。
  第七条 建立河道采砂管理通报制度。
  省领导小组办公室根据省领导小组成员单位督察情况以及采砂管理工作的需要,不定期对各设区市河道采砂管理工作进行通报。
  河道采砂管理通报发送各设区市以及有关县(市、区)人民政府,并抄报省政府主要领导、分管领导和省领导小组组长、各副组长。
  各设区市以及有关县(市、区)人民政府应当对通报存在的问题,立即采取有效措施进行整改。
  第八条 建立河道采砂考核制度。
  省领导小组每年对各设区市河道采砂管理工作进行考核,并将考核结果报省人民政府,作为省人民政府对设区市、县(市、区)政府考核中水利工作部分的指标之一。具体考核工作由省领导小组办公室负责。考核指标体系由省领导小组办公室组织省领导小组各成员单位拟订,报省领导小组审定后下发执行。
  第九条 河道采砂年度考核主要是下列内容:
  (一)人民政府履行河道采砂组织领导、监督检查职责以及人民政府行政首长负责制落实情况;
  (二)河道采砂许可实施和可采区现场监督管理情况;
  (三)采砂船舶及运砂船舶依法监督管理情况;
  (四)采砂船舶集中停靠管理情况;
  (五)违法采砂、运砂行为发生和处理情况;
  (六)非法滩涂造船处理情况;
  (七)河道采砂管理执法队伍建设情况;
  (八)涉砂矛盾纠纷调处以及维护社会稳定情况。
  第十条 建立河道采砂管理问责制度。
  有下列情形之一的,应当进行河道采砂管理问责:
  (一)有关设区市、县(市、区)人民政府不认真履行采砂组织领导和监督检查职责的;
  (二)各项采砂管理措施不落实的;
  (三)可采区现场监督管理不到位,造成采砂、运砂秩序混乱的;
  (四)违法采砂以及非法建造采砂、运砂船舶问题较严重的;
  (五)发生采砂、运砂以及涉砂航运等重大安全责任事故的;
  (六)采砂矛盾纠纷突出、调处不力或者矛盾上交,影响社会稳定的;
  (七)其他依法应当问责的。
  有关设区市、县(市、区)有前款规定情形之一的,由省领导小组组织有关部门进行调查核实,并视情节轻重分别给予该设区市、县(市、区)人民政府通报批评和限期整改的处理。
  限期整改不到位的,由省领导小组报经省人民政府同意,暂停所在县(市、区)土地审批和水利、以工代赈等项目审批,下一年度该行政区域的采砂实施方案不予批准,并责令该县(市、区)人民政府主要领导作出书面检查,经所在设区市政府主要领导签署意见后报省人民政府。
  有关县(市、区)经上述问责后,河道采砂管理状况仍未改观的,由省领导小组建议省人民政府依法对该县(市、区)人民政府主要领导及相关责任人员进行组织处理。
  第十一条 省领导小组成员单位不依法履行河道采砂管理职责或履行职责不到位的,由省领导小组给予通报批评。
  第十二条 各设区市、县(市、区)人民政府应当参照本制度规定制定本级人民政府相应的管理制度。
  
附表

  江西省河道采砂管理考核细则
 


  
附件五


  江西省河道采砂可采区现场监督管理办法


  
  第一条 为加强河道采砂可采区现场监督管理,确保河道采砂依法进行,根据《江西省河道采砂管理办法》(以下简称《办法》)以及交通、治安管理等相关法律、法规,制定本办法。
  第二条 本办法适用于经依法批准的河道采砂可采区采砂及运砂活动的管理。
  因吹填固基、整治河道(航道)进行采砂的,参照本办法执行。
  第三条 县(市、区)人民政府水行政主管部门是本行政区域内河道采砂可采区现场监督管理的责任主体,具体负责可采区采砂的组织管理和监督检查工作。
  县(市、区)人民政府交通运输(航道、海事、港航,下同)、公安主管部门应当依据相关法律、法规和规章,做好可采区现场监督管理的相关工作。
  乡、镇人民政府应当协助和配合县级以上人民政府水利、交通运输、公安等主管部门做好采砂船舶(机具)集中停靠、涉砂纠纷调处以及可采区现场监督等河道采砂的管理工作。
  省、设区市人民政府水利、交通运输、公安等主管部门应当加强对可采区现场监督管理的监督检查。
  第四条 县(市、区)人民政府应当按照行政首长负责制的要求,履行本行政区域内河道采砂的组织领导和监督检查职责,并成立由水利、交通运输、公安等主管部门和有关乡镇组成的现场监督管理队伍,对采砂现场的生产、交易、运输和水上交通、社会治安进行全面监督管理。
  第五条 可采区所在地的县(市、区)人民政府及其相关主管部门应当根据许可采砂船只的数量和监督管理任务的需要,配备足够的现场监督管理力量。
  各可采区所在地县级水利、交通运输、公安等主管部门派出的现场监督管理人员应当符合执法工作的要求。
  现场监督管理人员对可采区实行全天候现场监管。
  第六条 受省水利厅委托办理省管河道采砂许可的设区市人民政府水行政主管部门在制定并上报的河道采砂招标或者拍卖实施方案中,应当包括可采区现场监督管理的内容。
  可采区现场监督管理人员配备不能满足现场监督管理要求的,采砂招标或者拍卖实施方案不予批准。
  第七条 县(市、区)人民政府水行政主管部门现场监督管理人员主要履行以下职责:
  (一)监督检查采砂船舶是否取得采砂许可,是否按照河道采砂许可证的规定进行开采;
  (二)对运砂船舶装运砂石的数量进行查实,核签《江西省河道砂石采运管理单》,对装运砂石驶离可采区的运砂船舶是否持有《江西省河道砂石采运管理单》进行查验;
  (三)督促采区业主建立和落实作业台班记录制度,逐日统计采砂总量,并汇总报县级人民政府水行政主管部门;
  (四)督促采区业主维护可采区的正常作业秩序和夜间禁采;
  (五)督促采区业主按照河道采砂许可证的要求堆放砂石、处理弃料以及落实环保措施;
  (六)对采区业主在采砂管理中遇到的问题进行指导、协调。
  第八条 县(市、区)人民政府交通运输主管部门派出的现场监督管理人员主要履行以下职责:
  (一)查验采砂、运砂船舶是否持有合格有效的船舶证书和按船舶最低安全配员证书配备的船员及适任证书,查验船名、船籍港、载重线标志是否正确、齐全,对无证照船舶依法处罚;
  (二)查验运砂船舶是否按规定向海事管理机构申请办理船舶进出港口签证,对未办理签证的船舶依法处罚;
  (三)查验运砂船舶装载情况,对超载船舶强制减载并依法处罚;
  (四)查验采砂、运砂船舶在航行、停泊和作业时,是否遵守航行、避让和信号显示规则,对违法者依法处罚。
  第九条 县(市、区)人民政府公安机关派出的现场监督管理人员主要负责可采区治安管理,对违反治安管理和阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为进行处理,协助相关主管部门依法查处违法采砂、运砂行为。
  第十条 采区业主、采砂船主及在可采区内从事运砂作业的运砂船主应当服从现场监督管理人员的管理,并自觉维护可采区的采砂、运砂秩序。
  采区业主应当安排好其在可采区的生产、经营活动,不得允许未取得许可的采砂船进入可采区作业。不得超许可船数、许可采量、许可范围进行开采,不得允许采砂船舶为无营运证的运砂船舶配载或者为运砂船舶超载量装载,维护可采区的正常管理秩序。
  采砂船舶在未取得采砂许可的情况下,不得进入可采区实施采砂作业,并集中停靠到所在地县级人民政府指定的地点。经许可进入可采区作业的采砂船舶必须按照许可的各项规定实施采砂作业,不得阻航、碍航,不得为无营运证的运砂船舶配载,不得超过《船舶吨位证书》核定吨位或者船舶载重线为运砂船舶装砂。
  运砂船舶应当取得水路营业性运输的合法证照,并按照采区业主安排次序进入可采区从事运砂活动。运砂船舶不得超载运砂,不得影响通航安全或者堵塞航道。
  第十一条 各可采区可根据实际作业情况,对运砂船舶进入可采区装运砂石实行排号轮班制度。未取得装运号牌的运砂船舶,应当在采区业主指定地点排队等候装载。每艘采砂船舶允许1-2艘运砂船舶同步跟班作业。
  第十二条 河道采砂实行采砂总量控制制度。各可采区开采总量应当控制在河道采砂规划以及批准的年度采砂总量内。完成规定年度采砂控制总量的,应当立即终止采砂活动。
  各可采区实行采砂作业月度计划控制。实际开采量达到月度控制计划的,应当停止采砂作业,并按规定向县(市、区)人民政府水行政主管部门申请下一月度开采量。未经同意,不得实施采砂作业。
  第十三条 河道采砂实行采运管理单管理制度。可采区现场监督管理人员应当按照运砂船舶或者车辆实际装载数量核发《江西省河道砂石采运管理单》。
  在赣江中下游,修河、信江及饶河下游,鄱阳湖等既供应本地砂石又有销往外省的可采区,应当根据砂石销售区域使用不同的《江西省河道砂石采运管理单》。
  第十四条 禁采期间,采砂船舶应当在所在地县级人民政府指定的地点集中停靠,无正当理由不得擅自驶离指定停靠地点。
  第十五条 采砂业主、采砂船主、运砂船主、运输车主应当接受现场监督管理人员的管理,服从现场监督管理人员的调度指挥,不得阻挠、妨碍现场监督管理人员依法履行管理职责。
  第十六条 现场监督管理人员发现采区业主、采砂船主、运砂船主、运输车主违反有关法律、法规、规章以及相关规定的,应当及时制止。情节严重的,应当及时报告水行政主管部门,由有管辖权的水行政主管部门责令停止开采,并依法处理。
  现场监督管理人员监管不力,导致采砂秩序混乱的,由有管辖权的有关行政主管部门依法依纪严肃追究责任。
  第十七条 可采区存在下列情形之一的,由所在地县级人民政府水行政主管部门或者交通运输主管部门依据各自职责,责令采区业主或者采砂船主停止违法行为,并依法处理:
  (一)超许可船数开采;
  (二)超许可范围开采;
  (三)超许可采砂总量开采;
  (四)超载运砂严重等。
  对违法为运砂船舶超载装运砂石的采砂船舶,现场监督管理人员应当责令其停止违法行为。
  运砂船舶超过核定载重线装运砂石的,现场监督管理人员可以拒绝为其核签《江西省河道砂石采运管理单》。
  第十八条 县(市、区)人民政府及其相关部门应当做好可采区安全生产管理工作。对采砂、运砂船舶在可采区因生产、配载不当导致的人员伤亡、船舶沉没等安全生产事故,由相关部门依法追究采区业主、采砂船主、运砂船主的法律责任。可采区发生的水上交通安全事故,由交通(海事)部门依法追究采砂船主、运砂船主及相关人员的责任。











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咸阳市应急信息报送联络员管理暂行办法

陕西省咸阳市人民政府办公室


咸阳市人民政府办公室关于印发《咸阳市应急信息报送联络员管理暂行办法》的通知

咸政办发〔2011〕32号


各县市区人民政府,市人民政府各工作部门、派出机构、直属事业机构:
《咸阳市应急信息报送联络员管理暂行办法》在广泛征求意见的基础上,经市政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二〇一一年三月二十四日



咸阳市应急信息报送联络员管理暂行办法


第一章 总 则


第一条 为进一步提高我市应急管理水平,扩大突发事件信息报送渠道,防止迟报、漏报、谎报、瞒报等现象,按照《中华人民共和国突发事件应对法》的要求,经市政府同意,决定在中央、省级驻咸新闻单位和市级新闻单位各聘任一名信息联络员。为了做好应急信息报送联络员的组织和管理工作,特制订本办法。

第二章 应急信息报送联络员职责

第二条 应急信息报送联络员职责:
(一)加强专业知识学习,不断提高捕捉各类信息的能力。
(二)深入基层及时捕捉各类信息,做好分析、筛选、撰写信息工作。
(三)熟练掌握信息上报的各种途径和程序。
(四)及时、准确、客观、全面地上报突发事件信息。
(五)完成领导交办的其他任务。

第三章 信息报告的内容、原则及要求

第三条 信息报告的内容:
突发公共事件的各类信息是信息报告的主要内容。突发公共事件分为自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件四大类。
(一)自然灾害包括:水旱灾害,台风、冰雹、高温、雨雪等气象灾害,地震灾害,山体崩塌、滑坡、泥石流等地质灾害,森林火灾和重大生物灾害。
(二)事故灾难包括:民航、铁路、公路、地铁、水运等重大交通运输事故,工矿企业、建设工程、公共场所及机关、企事业单位发生的各类重大安全事故,造成重大影响和损失的供水、供电、供油和供气等城市生命线事故以及通讯、信息网络、特种设备等安全事故,重大环境污染和生态破坏事故。
(三)公共卫生事件包括:突然发生的造成或可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情(如鼠疫、霍乱、肺炭疽、O157、传染性非典型肺炎等),群体性不明原因疾病,重大食物和职业中毒,重大动物疫情,以及其他严重影响公众健康的事件。
(四)社会安全事件包括:重大刑事案件、涉外突发事件、恐怖袭击事件、经济安全事件以及规模较大的群体性事件等各类信息。
第四条 信息报告的原则
信息报告要遵循有情必报、逐级上报、规范运作、安全保密原则。信息员捕捉到突发公共事件信息后,必须及时、准确、全面地向市政府应急办(电话:33210222)报告,同时向所在单位领导报告。
第五条 信息报告的程序:
(一)一般(Ⅳ级)突发公共事件信息报告的程序。一般突发公事件发生后,应急信息联络员得知后,应迅速核实信息后及时向市政府应急办报告。
(二)较大(Ⅲ级)突发公共事件信息报告的程序。较大突发公共事件发生后,应急信息联络员获悉后,应立即向市政府应急办报告,然后迅速去现场核实,再向应急办续报核实情况。
(三)重大(Ⅱ级)突发公共事件信息报告的程序。重大突发公共事发生后,应急信息联络员获悉信息后,应立即在第一时间向市政府应急办报告,然后迅速去现场核实,再向应急办续报核实情况,并留守现场,随时续报情况。
(四)特别重大(Ⅰ级)突发公共事件信息报告的程序。特别重大突发公共事件发生后,应急信息联络员获悉信息后,都应立即在第一时间向市政府应急办报告,迅速赶赴现场核实信息,再向应急办续报核实情况,并留守现场,随时续报情况,事后要以书面的形式详细补报。
第六条 信息报告的要求:
(一)报告突发公共事件信息时,语言要简明、准确。
(二)要素要齐全(时间、地点、信息来源、事件起因和性质、基本过程、已造成的后果、影响范围、事件发展趋势、先期处置情况、已采取的措施及下一步工作建议等)。
(三)通讯要畅通,突发公共事件信息上报后,应急信息报送联络员要保持与市政府应急办的通讯联络,以便跟踪了解核实情况。

第五章 附 则

第七条 市政府应急办对在信息报送方面作出突出成绩的应急信息报送联络员给予表彰奖励;对违反《中华人民共和国突发事件应对法》有关规定的,追究相关责任。
第八条 本办法由市应急管理办公室负责解释。



关键词: 立法缺位/基本权利/立法不作为/法律漏洞
内容提要: 从应然的角度来说,法律在基本权利的实现和保障方面起着至关重要的作用,行政立法可以在一定程度上分担法律在基本权利实现方面的责任,但是,却不能从根本上取代法律在基本权利实现方面的作用。在立法实践中,由于立法不作为和法律漏洞方面的原因,使得立法出现了相较于基本权利的缺位。前者的原因主要有,立法由以启动的逻辑起点在现实层面和理念层面的不一致、多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷、立法体制上的实用主义倾向和国家在立法中所处的主导地位等。后者主要是因法律规则在语言表述上的不周延造成的。上述原因造成的法律缺位必然会造成基本权利的虚置状态,对此,必须施加制度性的矫正。


基本权利固然在相当程度上是指向国家公权力机关的一种消极防御性权利,但与此同时,基本权利的实现和保障在很大程度上也需要通过立法的具体化加以落实,这一点,无论是自由权还是社会权都是如此。从立法实践来看,由于立法不作为和法律漏洞的存在,基本权利在一定程度上出现了虚置化现象,这种状况不仅影响到了基本权利的实现,而且也从根本上侵蚀到了宪法由以存在的正统性基础。在本文中,笔者拟对该问题做一初步的分析,以求教于学界同仁。
一、法律和行政立法在基本权利实现方面之功能的应然分析
在人类思想历史发展的纵向历程中,尽管一度存在着诸多类型的国家学说,[1]但自16世纪以来,自然法学派所提出的以社会契约为基点的国家学说已经发展成为现今世界占主导地位的国家学说。该种学说所固有的空想性尽管从产生时起便遭到了其它学派 [2]乃至自然法学者自身 [3]的挞伐和质疑,但是,它却在诸多国家学说的挤压下顽强地存活了下来,并形成为一种世界性的关于国家的共同信仰,融入到了各国宪政制度的实际建构和对其所做的正当性诠释之中。近年来,我国学者也开始重视并强调社会契约派的国家法律学说, [4]宪法学者更是将其作为进行相关理论论证的当然的逻辑前提。在上述国家理念的浸润之下,基本权利被认为具有先于国家而存在的自然秉性,它不仅框定了国家权力行使的外在边限,而且将基本权利的实现和国家由以存在的正统性结构性地关联在了一起,使包括立法权在内的诸国家权力自产生时起便担负起了践行宪法承诺、实现基本权利的责任。
与其它类型的国家机关相比,立法机关在实现基本权利方面应该具有更为重要的地位,其原因在于:其一,法律在某些基本权利内容的形成方面,具有无法取代的作用。例如,德国基本法第14条规定:“所有权受保障,其内容及限度,由法律规定”。日本宪法第29条第2款规定:“财产权的内容应适合于公共福利,由法律规定之。”日本宪法第474条规定:“两议院的议员及其选举人的资格,由法律规定之。”由上述规定可以清楚地看出,作为基本权利的财产权、选举权,其受宪法保障的限度以及内容,必须由立法机关通过法律加以规定。那么,上述这些基本权利的内容为什么必须由“法律”加以规定呢?笔者认为主要有三个方面的原因:首先,基于宪法的原则性和纲领性特征,基本权利的内容不可能在宪法中被具体化;其次,由法律来加以规定可以避免宪法权利被直接适用的消极影响;最后,由法律规定基本权利的内容可以实现人民的动态联结。 [5]其二,自由权必须借助于法律来为其创造由以实现所必须的前提条件。自由权的主旨固然在于防范来自国家公权力的侵害,但是,这并不意味着仅仅依凭国家的消极无为,自由权就可以想当然地自然获得实现。美国学者唐纳利对此曾经有过形象的描述。他指出,不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利,只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是,确保这种侵犯不会发生,在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划,它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。 [6]显然,自由权仅仅作为一种消极权利是无法实现的。 [7]从宪政实践来看,对自由权相对于国家之积极面向所达成的学理共识在宪法裁判层面也获得了共性的体认。1981年,德国联邦宪法法院在一个关涉广播自由的案件中对该种权利的秉性发表见解。该判决指出:广播自由权的消极防御功能并不足以保障广播自由。“这是因为,不受国家干预本身并不能使各种意见充分而广泛地表达出来,防御权功能不足以实现广播自由这一目标。相反的,这一目标的实现要求建立一个体系,使得人类观念的多样性能够通过广播而获得尽可能完整和广阔的表达与传递,这样,公众就自然可以获得全面的信息。为了达到这一目标,立法机关就必须立法,确立一些实质性的、组织上的、程序上的条款以保证广播自由真正实现。” [8]上述裁决对于全方位地理解广播自由权的本质无疑是具有重大意义的,但是,该判决的学理意义显然并不仅限于此。统观自由权体系的整体框架,该裁决所蕴涵的主题事实上在几乎所有的自由权中都具有适用的空间。 [9]其三,法律对于框定社会权的底线、平衡社会权与自由权的关系具有无法替代的作用。与自由权相比,社会权在价值取向、功能以及救济方式等诸多方面具有迥然相异于前者的特殊秉性。 [10]作为基本权利,尽管社会权也兼具客观规范功能, [11]但是该“客观规范”所施加于立法机关的却并不是刚性的拘束,而是一种方向性的导引,立法机关可以基于自身对特定时段、场景之下国家所掌控资源的考量,自行决定立法的内容与时间。从行政机关的角度来说,法律保留原则在自由权与社会权领域的统合功效是不一样的。对于前者,法律保留原则完全适用;对于后者,法律保留原则却并不完全适用。行政机关在实现社会权方面具有较大程度的裁量空间,法律只是为社会权的实现框定一个切实可行的底线标准。如是观之,法律与社会权的关联显见得就不象和自由权那般密切,但这并不意味着法律对于社会权的实现是可有可无的,恰恰相反,它也是必须的。诚然,国家并不必然通过法律来实现社会权,但是必须看到的是:现代社会条件下,公权力所施加之“侵害”与其基于良善之目标而为的“给付”在外观上往往不具有传统时期的那种“径渭分明”,在很多情形下二者往往是一个问题的两个方面,对不同场域的个体而言尤其如此。如是以来,基于法律保留原则,法律对于行政公权机关所为的该种实质意义上的“侵害”就是必须具备的正当性行为依据,相应地,承载给付目的的非法律规则由于其在客观上所具有的“侵害”效应,而不得不面临着法律位阶的提升,平衡社会权与自由权也就随即成为其形式正当化之后所必须面对的问题。 [12]对此,德国公法学中所提出的所谓“重大性”理论或许是关涉该问题的典型例证。 [13]
与立法机关相比,行政机关在实现基本权利方面的应然功效显见得要逊色得多。由于国家理念及社会结构的变迁、国家所担负之践行承诺任务的繁杂以及因为立法程序的民主而诱致的议会多数难以形成等诸多方面的原因,立法机关已经难以及时地、全方位地为它提供实施行政行为所必须的法律依据。在这种时代背景下,行政机关基于其在新时期所具备的、类同于立法机关的民主性外观而获取了原本不曾拥有的立法权,打破了长期以来由议会垄断立法权的局面,并且开始在立法格局中占据举足轻重的地位。但是,相较于基本权利的实现而言,这种状况并不意味着行政机关可以取代或者从根本上冲击议会在实现和保障基本权利方面的地位,其原因在于:其一,形成基本权利内容、框定基本权利界限的规则原则上应该是法律。诚如前述,某些基本权利的内容必须通过法律来具体形成,但是这种法律即便在行政机关与立法机关分享立法权的时代背景下,也只能限制于狭义的法律层面。其原因在于:形成基本权利内容的法律和对基本权利施加限制的法律在逻辑上往往是关联在一起的,在某种程度上甚至可以说是一个问题的两个方面。为了防止行政机关以实施正当性限制为名而变相地侵害基本权利,从而诱致“左手付出、右手收回”的风险,宪法学理上要求对基本权利的限制必须基于公益的考量、通过法律的形式方才能够施加, [14]早在法国《人权宣言》中就已经确立了这条基本的原则。 [15]由于公益概念本身的高度不确定性,基于民主多数运作机制而形成的法律事实上是对其进行框定的形式标准,行政立法显然是不具备这种属性的。 [16]其二,在给付行政领域落实社会权的行政立法必须遵循法律优先的原则,而且还必须接受法律所施加的一些框架性限制。行政机关在秩序行政领域实施的管理行为直接关涉到对公民基本权利的限制,基于前述所指明的原因,必须依据法律方才能够实施。与之相比,给付行政领域的行政行为由于并不牵涉对公民基本权利的侵害,而且往往涉及到行政机关对国家可调控资源的动态考量,因而并不苛求法律保留原则对该领域的完全涵盖,行政立法可以相机介入,充当行政机关的行为准据。但是,由于该种准则必须符合法律优先原则以及法律所施加的一些框架性限制, [17]因此它所承担的实现基本权利的功能事实上也应该是处于法律的监管之下的。更加之,服务行政背景下,给付行政之区的行为越来越多地采行私法行为的方式,而该种特殊类型的私法行为方式由于兼具公法和私法的双重属性,因此事实上也应该是笼罩在基本权利和法律保留原则的检视之下的。 [18]其三,行政机关进行的授权立法必须受到议会或者法律的限制。20世纪以来,在诸种因素的综合作用下,授权立法开始大量出现,行政机关成为其中最为重要的被授权主体。 [19]基于议会的专门授权决定或者法律条文的授权,行政机关开始通过授权立法和议会分担实现基本权利的宪法使命。但是,这并不意味着行政机关在基本权利的实现方面能够和议会并驾齐驱,甚至可以实现对后者的结构性取代。这不仅是因为框定二者之立法权限的法律保留原则已然将关涉基本权利之重要场域的立法权绝对性地划归给到了议会手中,不允许对其进行授权, [20]而且,还在于该种授权本身必须受到诸种程序上的限制。 [21]更何况,行政机关基于授权而进行的相关立法在法律位阶上与议会制定的法律还存在着迥然的差异。 [22]
统合前述,笔者认为,从应然的角度来说,法律对于基本权利的实现具有至关重要的作用,行政机关所进行的立法固然可以在一定程度上分担立法机关在实现基本权利方面的责任,但是,它却无法从根本上取代立法机关在该领域的功能。
二、法律不作为的产生原因及该种状态下之基本权利的实现
诚如前述,法律对于基本权利的实现和保障起着至关重要的作用,由此就延伸出一个问题:当法律基于立法机关的不作为而处于缺位状态的时候,依凭于它而获得实现的基本权利将在事实上处于一种被虚置化的状态,宪法由以存在所必须具备的正当性将因此而在一定程度上受到侵蚀。那么,立法不作为状态下的基本权利究竟应该如何获得实现和保障呢?对此,笔者拟从以下两个角度进行分析:
首先,立法不作为的含义及其产生的原因。在立法主体呈现多元化的时代背景之下,拥有立法权的诸国家机关都有可能存在基于对其立法义务的消极懈怠而诱致的不作为。从归根结底的角度来说,立法权在宪法理念上实际上是应该和基本权利的实现关联在一起的,宪法中关涉基本权利的内容以及进而由其衍生出来的关涉国家义务的框定实际上就是宪法对立法机关的权力委托,这是立法机关所负之立法义务由以产生的源头所在。因此,对立法不作为的本源性理解,应该追溯至立法机关对其所肩负的宪法委托义务的违反, [23]将其定位成:负有宪法委托义务的立法机关,违反宪法明令或者暗含的宪法委托义务, [24]不适时地制定出相应的立法或者不及时地对现行的立法进行清理,从而使基本权利处于制度性虚置状态之中的一种现象。由于立法主体多元化的制度现实、宪法规范固有的特性以及由此而决定的宪法文本的语言特点等诸多方面的原因,立法不作为在人们的思维层面往往显现出多样化的形式。 [25]在笔者看来,对立法不作为的理解和定位应该围绕宪法委托和基本权利两个结点而展开,并且应该将视角定位于负有立法义务的主体应当立法但由于诸多因素的掣肘而没有立法的层面,至于因为法律的漏洞而产生的立法缺位以及“法律不人”之地的所谓法律缺位却不能纳入到立法不作为的范围之内。那么,这种意义上的立法不作为究竟是怎么产生的呢?笔者认为主要有以下两个方面的原因:其一,立法由以启动的逻辑起点在现实和理念层面的不一致以及多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷。从理论上来说,立法活动和基本权利的实现之间在宪法理念上存在着逻辑上的关联。但是,由于宪法对立法机关的委托仅仅是道德性的、原则上不附加期限要求的义务, [26]因此,立法的内容及立法的时间实际上属于立法机关裁量范围之内的事。而且,由于立法遵循的是多数决规则,使得上述问题即便对于立法机关来说也具有一定的或然性,这在利益多元的社会场景下表现得尤其明显,美国就是典型的实例。 [27]如此以来,立法活动的逻辑起点就显现出了现实层面和理论层面的不一致。就立法实践来说,立法活动主要是基于利益的驱动而开始的,基本权利对于立法活动而言,更多地是一种先期预设的、不可抵触的外在边限,而不是一种刚性的、要求其限期行动的行为法则。诚然,基本权利兼具主观权利和客观法的双重属性,而且,即便就自由权来说,没有立法机关通过积极作为给其创造的实质性前提条件,实际上也往往是无法实现的,但是,立法机关所特有的多数决机制决定了它的运作逻辑只能是政治性的利益搏弈,而不能是象司法机关那样的法律性逻辑推理,多数决机制的民主性和它所推导出来的结果的不确定性实际上应该是关联在一起的,对立法结果, 的确定预期反而是对民主的实质性背叛,这一点和司法活动的行为逻辑具有本质的不同。因此,就这一点来说,基本权利的先期存在并不意味着肩负宪法委托义务的立法机关的必然作为。舍此而外,还必须注意到的是,多数决规则所固有的制度瑕疵和运行缺陷也会造成立法机关相较于基本权利的不作为。所谓制度瑕疵,就是说,基本权利承载着立宪主义之平行的价值追求—自由和平等,前者主要表现为自由权,后者主要表现为社会权,但是,多数决规则的内在本质决定了它实际上主要是和多数的自由关联在一起的,与多数相对的少数所享有的平等权的保障却无法纳入到其规则的体系之内。这在某种程度上似乎也昭示着宪政相较于民主的不可或缺的意义,从而也就潜在地隐含着立法相较于基本权利之不作为现象存在的逻辑必然性。所谓运行缺陷,就是说,多数决规则固然有其存在的民主正当性,但是,多数决只是民主的手段而不是民主的实质, [28]而且,多数决规则在运行过程中还存在着诸多缺陷,诸如表决中有可能出现的所谓“孔多塞悖论”、 [29]表决策略行为所引致的表决结果的失真、不能绝对克服无知和偏见 [30]等等。如是这些缺陷在本文主题的语境之内所导致的直接结果就是关涉基本权利的立法在质或者量上的缺失。统而言之,笔者认为,立法由以启动的逻辑起点在现实和理念层面的不一致以及多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷是产生立法不作为的一个重要原因。其二,立法体制上的实用主义倾向和国家在立法中所处的主导地位使立法“偏离”了其由以启动的宪法基础。这种状况在我国立法中表现得尤其明显。从宪法逻辑上来说,立法权的运行归根结底是为了保障基本权利的实现。但是,就我国而言,现行的立法体制却具有非常突出的实用主义倾向, [31]立法的关注重点主要集中在为经济的运行提供保驾护航方面,公民之基本权利尤其是与经济无关的基本权利的实现和保障却并不是其直接关注的重心。而且,立法完全是国家基于建构社会的需要而计划和启动的,宪法中关涉基本权利的规定不能在事实上成之为立法权由以发动的逻辑起点。从我国人大制度的运行机制来看,尽管它奉行民主集中制的核心原则,但是,“集中具有超越民主的意义,这种超越性被格式化为‘集中指导下的民主’。” [32]具体到立法程序方面,集中凸显为全国人大常委会在立法程序中的主导作用。 [33]如果进而考虑到国务院在立法提案方面所处的事实上的主导地位 [34]以及外在于全国人大常委会但事实上在实际影响着立法的政党因素,则可以非常清楚地看出国务院在立法中所起到的实际作用。更加之,在行政立法、授权立法具有正当性的时代背景之下,立法权已然在事实上出现了向国务院及其职能部门的结构性转移。在如是这些因素的综合作用下,政府在基本权利实现方面的话语权被实质性地抬升,基本权利不仅不再是立法由以启动的理念和逻辑基础,相反,它却在一定程度上成为荫庇于行政管理的附带之物。如此以来,关涉基本权利的立法出现不作为现象也就是在所难免的了。 [35]
其次,对立法不作为而引发的基本权利虚置现象的制度救济。基本权利对立法的依附性和立法不作为的现实存在决定了基本权利在实然层面的虚置化状态,该种状态在量上的积聚必然会使长期浸润于基本权利理念之中的人们产生心理上的落差,并进而演化为对以基本权利为逻辑基点的立法行为的制度性反思。长于理性思辩的人们很快就会发现:取代君主专制制度而建立起来的民主制度固然存在着诸多瑕疵,但它却是后君主专制时代人们的理性所能够发现的最好的制度,而且,该种制度所具有的瑕疵实际上是可以通过宪政制度的合力实现最大限度的消解的,这在思想的始源点上导源于人们在哲学理念上对民主与宪政之关系的探讨。正是在对二者之间的关系有着深刻洞察的哲学基础上,承载二者之共同理念的立宪主义制度方才被精英人士作为一种制度的理想而提出,并随之被对此逐渐产生共性体认的人们所接受,成为现今世界人们所共同追求的一种政治理想。从宪政理念的角度来说,民主是不可或缺的,但它同时又是存在诸多瑕疵的,因此,就必须通过制度性羁绊的设置来将其纳人到实现共和理想的制度轨道,而将民主、宪政、共和关联在一起的逻辑链条实际上就是作为宪政之核心主旨的基本权利。由此而沉淀到本文的主题语境之中,笔者认为,法律的不作为固然会在相当程度上造成基本权利的虚置,但是,这在某种意义上实际也是多数民主自身所无法根除的一种制度缺陷,只要在不侵损民主根基的前提下,通过宪政制度的矫正,基本权利原本具有的完整内涵是会在一定程度上得到恢复的。这一点,从西方一些国家对此所做的制度设计中可以窥察出来。在德国,针对立法中存在的不作为现象,学界认为存在四种救济途径,即:宪法诉愿、法规审查、联邦总统的制衡、直接适用基本权利等。 [36]上述救济途径尽管在具体运作方式方面存在着迥然的差异,但是,蕴于其中的内在机理却是相同的,即都是意图依托对多数民主施加限制的宪政制度,对肩负立法使命的国家机构实施必要的制度性督促,从而使其注意到自己所肩负的宪法委托责任,并通过立法消除该种不作为状态。在实施该种督促的过程中,相关宪政机构由以施加限制的工具凭借就是基本权利。 [37]但是,必须注意到的是,如果想当然地认为通过上述类型的救济,立法不作为的现象就会随之彻底消失、公民的基本权利就会彻底得到实现,那只能是一种蒙太奇般的理想梦幻。正如笔者前面所提及到的,对多数民主的限制必须建立在不侵损多数民主根基的前提之下,而且,由于多数民主的行为逻辑是政治性的利益搏弈,而不是法律性的逻辑推理,因此,该种限制相较于立法不作为所能起到的效果只能是适度的,而不能是一种基于宪法的客观法属性而产生的文本性的“法治主义”幻想。 [38]当然,这也并不意味着对上述矫正制度应该秉持过于悲观的态度。正如前文所谈及的那样,立法不作为可以分为两种情形,即:不适时地制定出相应的立法和不及时地对现行的立法进行清理。对第一种情形,由于关涉到基本法所设定的分权体制,更加之由议会特有的多数决机制所决定的客观上的强制不能,因此,上述诸种救济手段往往是难以通过对它直接施加强制起到矫正功效的。但是,就后种情形而言,情形却显见得完全不同,这一点,从德国联邦宪法法院在20世纪50年代的立场转变中可以清楚地看出来。 [39]而且,即便就第一种情形来说,也不意味着绝对的无法施加强制。从德国联邦宪法法院的裁判实践来看,20世纪60年代末期以后,为了制止立法者对其判决的忽视,联邦宪法法院采纳了学界早前所提出的“期限”理论,要求立法机关在限定的期限内制定出相关的立法。 [40]由于联邦宪法法院的裁决对包括立法机关在内的所有国家公权力机关都是具有拘束力的, [41]因此立法机关就必须在限定的期限内实施相应的立法举措。在这种场景下,基本法的至上性以及由此而衍生出的人们对宪法法院裁决的遵从将转化为消解多方利益搏弈过程中多数难以形成难题的催化剂,从而促成法律的适时出台。当然,就德国联邦宪法法院的总体审判实践而言,对立法不作为的矫正重心主要集中在相对的立法不作为层面,而且,在对该种类型立法不作为的矫正过程中也是尽可能地保持对立法机关的尊重。这不仅给我们勾勒出了一条关涉该命题的行为脉络,而且也从实践的角度反证了民主与宪政之间的内在逻辑机理,而这,事实上也是各国宪政制度架构中所共同遵循的价值准则。在日本,立法不作为也分为绝对的立法不作为和相对的立法不作为,前者是指立法自始就不存在的一种状态,后者所指的是既存立法在内容、程序、范围等方面存在的不足或不公正,这两种不作为尽管都是法院审查的对象,但是它们“在诉讼提起的方法、法院对合宪性的审查方法、除却危险性乃至法律救济方面都有很大的不同。” [42]如果立法机关违反宪法上的立法义务没有立法,其不作为不应该被立即认为是违宪,而应该给立法机关留有一个“合理的期间”,在该期间之内,立法不作为处于违宪状态,但不认为是确定的违宪。只有在合理期间届满之后,立法不作为才被认为是违宪。 [43]在对立法不作为的救济方式方面,法院一般仅仅是宣布立法不作为违宪,把解决方法留给立法机关。只有在非常必要的情形下,法院方才作出积极的判决。 [44]将日本的上述做法与德国做一下联结分析,可以看出:二者所秉持的行为逻辑实际上是基本一致的,这也就再次从实践的角度凸显了民主与宪政之间的内在逻辑关系。就本部分的主题而言,实际上也就起到了强化笔者前述立场的功效。
三、法律漏洞问题上的应然立场与该种状态下之基本权利的实现
(一)法律漏洞问题上的应然立场。法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满性状态”,它具有违反计划性和不圆满性的特征。 [45]由于基本权利的实现在较大程度上依赖于法律对其所做的具体化,因此法律漏洞的存在必然会对基本权利的保障造成消极的影响,加剧上文所说之基本权利的虚置化状态。但是,从法理学的角度来看,法律是否存在漏洞却并不是一个具有确定答案的问题,不同法学流派对此秉持不同的见解。在自然法的视野中,法律是人类理性和正义的体现,它的内容被自然法所涵摄,必须反映并服从自然法的要求。在表现形式上,法律固然表现为刚性的规则,但同时还包括公平、正义等抽象的道德原则,法律实际上就是由理性和正义感引申出来的道德原则在法律规则和概念中的体现。在这种法学理念的意境中,法律漏洞是不存在的。与之相比,在法律和道德的相互关系上,分析法学却持迥然相异的立场。在它看来,法律是社会的主权者为支配社会成员而发布的一种命令, [46]法律与道德是相互分离的,二者之间不存在必然的联系。在表现形式上,法律仅仅表现为实在的法律规定,不包括抽象的道德原则。分析法学否认法律之外的道德对其内容的涵摄,不关注对法律的价值评判,相反,它注重对法律概念的实证分析,认为依靠逻辑推理就可以确定可供适用的法律规则。相比之下,分析法学派所提出的不再是一些象古典自然法学派那样的关涉权利、法治的空洞名词和意识形态般的宣誓,而是着眼于现实法律制度的具体操作和运行。在近代民主宪政制度已然确立的时代背景之下,这与现实社会的法治理念显然更为切近。但是,它对于现实法律制度的关注却衍生出了对立法理性的过度迷幻,认为人类凭借自身的理性能力能够制定出体系完备、逻辑自恰的完美法典,法官基于逻辑推理就可以解决其面临的所有问题,这在19世纪德国的潘德克吞法学中表现得尤其明显。 [47]如是以来,在法律是否存在漏洞这一问题上,古典自然法学和传统分析实证法学就显见得有些殊途同归。这也正如德国学者考夫曼所洞察的那样:按照自然法和法实证主义的逻辑,法律本无漏洞。 [48]分析法学派的上述立场遭到了以耶林为代表的自由法论者的攻击。在他们看来,认为法律无所不包的观点是虚幻的、不切实际的。立法者认识能力有限,不可能预见到将来发生的一切事情,而且,即便他能够预见,也会由于表现手段有限而不能将之完全纳入法律规范,因而法律必然是不完全的。对此,以哈特为代表的新分析法学作出了回应。他一方面继续奉行“法律与道德”相分离的核心立场,另一方面又对其先贤所秉持的传统观念进行了修正。在法律体系的建构上,哈特不再象先前时期的概念法学那样迷恋于建立一个封闭性的概念体系,而是站在语言分析哲学的立场,认为法律规则有可能存在“空缺结构”。 [49]为了应对该种“空缺结构”,法官就必须行使自由裁量权,“法官造法”由是就显见得不可避免。在哈特的理论中,尽管力图对法官的造法行为进行客观化的塑造, [50]甚至为此将原则也引入其规则理论之中, [51]但是却触及到了分析实证法学的核心立场,遭到了以德沃金为代表的新自然法学派的攻击。在德沃金看来,分析实证法学的核心立场在于:崇尚规则理性、推崇逻辑推理、迷恋并接受概念的支配,排斥法律适用中的价值判断。因此,如果将蕴涵价值评判色彩的原则引入其理论模式之中,事实上等同于放弃了分析实证法学的基本立场。 [52]更加之,哈特理论中的自由裁量理论实际上是非常强势的,法官在行使自由裁量权的时候,可以“不受任何法律权威制定的标准的约束。” [53]如是以来,不仅人民所享有的权利将遭受法官之不受限制的自由裁量的威胁, [54]而且,事实上已然因为“法律与道德的泯混”而遭受根本性冲击的法实证主义却反而成了塑造法官裁决客观性的外在凭借。对于哈特理论中所存在的这种逻辑上的不自恰,德国学者考夫曼秉持了与德沃金相同的立场。他对法实证主义谋求通过一种纯粹的形式来获取法的内容的立场进行了猛烈的抨击, [55]在他看来,“自然法与实证主义法学都是建立在唯名论哲学基础上的一种研究方向”,但正确的道路却应该是:“走一条超越自然法与实证法的第三条道路。” [56]
综合上述,可以看出,法律是否存在漏洞实际上是一个仁者见仁、因人而异的问题,对该问题所秉持的见解归根结底取决于论者在关涉法律是什么这一本原性问题上的核心立场以及由此而决定的研究法律的思维路径。对此,笔者认为,在现代法治社会的语境之下,公平、正义等抽象的道德原则尽管仍然有其存在的积极意义,但是,对法律的关注显然更应该着眼于实证的法律规范。古典自然法学和传统分析实证法学解读法律的基本理路固然有其可取之处,但同时也根深蒂固地存在一些自身所无法克服的瑕疵, [57]现今时期人们研究法律的理想范式应该是将前者所奉行的“价值分析方法”和后者所奉行的“实证分析方法”有机地关联起来,走一条折中型的发展道路。事实上,这也正是从二十世纪中期以来法学发展的基本趋势,哈特的新分析法学、 [58]德沃金的新自然法学以及考夫曼所提出的“第三条道路”理论实际上都是这种发展趋势的反映。立基于此,在法律漏洞问题上应该秉持的正确立场是:弱化自身所归属的唯名论哲学立场的束缚,正视法律规则中存在漏洞的现实,并进而谋求较为妥当的制度化解决路径,套用考夫曼的说法,就是要“走一条超越自然法与实证法的第三条道路”。就前面所引介的关涉法律漏洞问题的诸种观点而言,从外观上来看,哈特与德沃金、考夫曼的立场是根本对立的。但是,这种对立实际上是建立在被考夫曼称之为唯名论哲学的思维语境之下的。如果抛开他们各自所归属的这种唯名论哲学立场,在法律规则存在漏洞这一问题上他们实际上是有着共性的体认的。就德沃金来说,他取代自然法原则而引入到实证法之中的法律原则实际上就是为了应对法律规则中存在的漏洞,这种见解尽管哈特也曾经提出过, [59]但是由于其所归属的法实证主义的核心立场,因而该种观点相对于德沃金来说,就是一种“真知灼见”,对哈特而言,却只能是一种“无法自恰的逻辑悖论”。与哈特相比,考夫曼在外观上秉持与德沃金相同的立场,也不承认法律存在漏洞。但是,他所提出的类型思维、事物本质理论实际上具有与德沃金所创立之法律原则理论异曲同工的效果。诚然,考夫曼所宣扬之“事物本质”与其老师拉德布鲁赫理论中的“事物本质”不完全相同,并不是直接为了应对法律漏洞的场景, [60]但是,弥补法律漏洞却也属于其“事物本质”理论的实际功效之一。因此,笔者认为,我们现在所面临的问题实际上不是“法律是否存在漏洞”的问题,而是“如何面对和解决法律漏洞”的问题。
(二)法律漏洞场景下基本权利的实现。法律漏洞的现实存在将有碍于立法初衷的实现,而且,由于基本权利对立法的依附性,它同时也将在一定程度上造成基本权利的虚置。因此,对法律漏洞问题的解决就显见得不仅仅是一个法律层面的问题,而是有着更为深远的宪法意义。笔者认为,法律漏洞场景下基本权利的实现应该尽可能地依托相关的法律制度,借助立法者在其规范体系内所构筑的技术操作平台和接驳管道,在法官的协同下将基本权利的精神输送到该种制度之中。如是以来,不仅法律的漏洞得以填补,基本权利的精神也因之而得以实现。更为关键的是,法律制度的体系结构在动态的运行过程中也将因之而显见得更加圆润、更加流畅。对此,笔者拟从以下两个方面进行分析和说明:
其一,法律原则的适用及基本权利对法律原则的客观化塑造。诚如前文所言,对法律漏洞问题的立场取决于对法律是什么这一本原性问题的理解。如果将法律单一地理解为法律规范的话,它确实是存在漏洞的。对此,哈特在其论着《法律的概念》一书中有着经典的阐述。哈特认为,法律规则确实存在着空缺结构,需要法官对此作出自由裁量,但是,作为法律规则之主体的“意思中心”足以影响法官对法律规则之“开放结构”的裁量性解释。而且,对于法律的整体而言,这仅仅是“一种非常罕见的例外情况”。然而,从实践的角度来看,这种所谓的客观性解释必然会受到“解释者本人的理论前境或者说受其特定的文化传统和政治道德观念的约束,” [61]从而使法律适用的过程显见得并不是一个简单的机械操作过程。如果进而考虑到德沃金对哈特之“错误描述审判实践”的指责, [62]哈氏理论中所竭力防范的“规则怀疑论”很有可能在其构想的法官对法律规则之空缺结构应对的过程中出现。与之相比,德沃金所“采行”的却是另外一种路径。德沃金对古典自然法的基本立场进行了观点上的改造,将外在于实证法而存在的自然法通过法律原则这一制度性载体引入到了实证法之中。相较于哈特的分析实证法学来说,德沃金的理论由于将法律的外在表现形式或者内涵做了实质性的拓展,因而,他实际上是不承认法律存在漏洞的。但是,正如笔者在上文中所申明的,在现代法治社会的语境之下,对法律的关注应该主要着眼于实证的法律规范,对法律漏洞的立场应该从这个基本前提出发。因此,从这个角度来说,德沃金的相关理论实际上可以被理解为是对哈特之填补法律漏洞思路的修正—对法律漏洞的填补不应该寄希望于法官对法律规则的自由裁量,而应该依赖法律原则的适用。与哈特理论中法官对法律规则的自由裁量相比,法律原则的适用显然要更为客观一些。但是,由于法律原则的适用也必然会涉及到价值评判,因而该种适用也存在进行客观化塑造、以提升其正当性的问题。这一点,在德沃金的理论中显然已经注意到了。 [63]客观而论,德沃金所设想的那种塑造手段依然具有明显的自然法色彩, [64]但是,他毕竟在实证法的框架之内搭建起了避免出现“规则怀疑论”的制度性平台。如果能够在其理论的基础上做进一步的修饰和强化、将这种客观化的塑造手段进一步拉人实证法的语境范围之内的话,哈特理论中所存在的风险和德沃金理论中所蕴涵的自然法色彩是有望被最大限度地弱化的,更为关键的是,将由此而获得一个弥补法律漏洞的正当化渠道。笔者认为,解决这一难题的出路在于借助基本权利对法律原则进行客观化塑造。申而论之,作为国家公权力机关的普通法院,固然需要依法进行裁判,但是它同时也必须接受基本权利对其施加的拘束。如果法官在对具有道德包容性的法律原则进行价值评判的时候,能够将基本权利的精神注入其中,并在实施该种注入的过程中有意识地将其妥当地嵌入先前存在的由宪法判例、司法判例等组合而成的关涉基本权利之精神的宣示体系之中,那么,在立宪主义的背景之下,法官对法律原则所做的相关“道德解读”必将因之而获得最为强劲的客观化塑造。对此,德国学者拉伦兹 [65]和库勒尔 [66]曾经做过相关的阐述。从实际效果来看,经过基本权利的锻造和该种“宣示体系”的整塑之后,法律原则和道德评判关联在一起的外在面相将被最大限度地修正,逐渐增添乃至具备实证法的外观属性。如是以来,不仅德氏理论中的自然法色彩得以弱化,哈特理论中所蕴涵的法官进行自我价值理念逻辑走私的风险得以排除,而且,作为根本法的宪法之精神也得以实现在作为其下位法的法律中的正当性渗透。就本部分的主题而言,法律漏洞场景下的基本权利也将因之而合乎逻辑地获取到由以实现的制度化渠道。这一点,从近年来国内外的司法实践中可以得到更为深刻的体察。 [67]
其二,构筑私法与公法接驳的管道,确保基本权利由以实现的法律依托。法律漏洞固然可能是由于自然语言所固有的空缺结构、以及人类评价能力的局限性等原因而产生的,。但它也有可能是因为国家立法政策在动线上的不流畅所造成的。与前者相比,后种情形下的法律漏洞并不表现为法律规范本身在内涵或者外延上的模糊,而是表现为私法与公法在接驳上的困难。这种困难使得现实存在的公法规范无法保持对私法领域的必要的效力涵摄,进而使其所承载的“基本权利”在遭受私法主体侵害的场景下无法获致由以实现所必须的法律依托。例如,1999年1月11日,王春立等16名下岗职工向北京市西城区法院起诉原单位民族饭店,认为被告侵害了他们作为公民的最基本的政治权利—选举权,要求民族饭店承担法律责任,并赔偿经济损失200万元。 [69]1999年1月21日,北京市西城区法院(1999)西民初字第825号《民事裁定书》指出:“本院认为王春立等人要求民族饭店承担其未能参加选举的法律责任并赔偿经济损失的要求,依有关规定,应由有关行政部门解决,本案不属于法院的受理范围”。1月22日,王春立等诉至北京市中级人民法院。1999年4月,北京市中级人民法院作出裁定,不予以受理。 [70]再如,1999年1月29日,山东鲁南铁合金总厂工人齐玉苓向枣庄市中级人民法院起诉陈晓琪等,认为他们侵害了自己的受教育权等法律权益,要求被告停止侵害,并赔偿经济损失和精神损失。 [71]法院宣判后,齐玉苓不服一审判决,向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题,遂报请最高人民法院进行解释。最高人民法院研究后认为:当事人齐玉苓主张的受教育权,来源于我国宪法第46条第1款的规定。根据该案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。据此,最高人民法院以法释[2001]25号司法解释批复了山东省高级人民法院的请示。 [72]随后,山东省高级人民法院依照宪法第46条、最高人民法院(2001)法释25号批复以及《民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定,于2001年8月23日作出判决。
比较上述两个案件,可以发现,尽管法院在对二者的程序处理方面不甚相同,但是内蕴于法院行为之中的思维脉络却呈现出共同之处:就前者而言,尽管王春立等人的选举权遭到了现实的“侵害”,但是,由于该种权利是选举法、刑法等公法所确认和保护的权利,不属于民法所保护的人格权和财产权的范围,因此他们无法通过民事诉讼获得救济;就后者而言,尽管法院受理了该案,但是,法院受理该案的主要原因不是因为原告所诉称的受教育权,而是因为它与姓名权之间所存在的逻辑关联、以及民法中一般人格权对它的涵盖。而且,从该案的实体处理来看,法院最终的裁决依据并不是作为公法的教育法,而是宪法第46条中关于受教育权的规定。如是这些充分表明:在目前的司法理念之下,私法与公法之间存在着径渭分明的界限,前者以人格权和财产权为关照对象,后者所规范的是舍此而外的其它权利,该种权利与私法之间不存在逻辑上的关联。然而,正如上述案例所展现的那样,公法权利完全有可能遭受来自私法主体的侵害,司法者如果无视这种客观存在的现实,继续固守私法与公法截然二分的传统理念,则不仅公法规范的实质性效力将受到侵损,而且该种规范原本具有的支撑私法自治空间的功能也将受到损害。更为关键的是,该种案件的解决将动辄上升到宪法的层面,引发民众乃至法院对基本权利之司法适用的过当的奢望。这就不仅背离了目前的制度现实,而且也有损于穷尽法律救济的原则。笔者认为,这种状况的产生固然有着诸多方面的原因,但归根结底是由于民事立法者在其规范体系之内没有妥当地构筑好接驳公法的管道所造成的,这实际上属于另外一种形式的法律漏洞。因此,填补该种漏洞的较为妥当的方式就是构筑和修葺好相应的接驳管道,并由法官将现实存在的公法权利适量地引入到私法领域中来。鉴于该种权利原本锁定的国家面向,为了提升民事法官适用该种权利的正当性,应该将它与基本权利的实现关联起来,在不至于过当压制私法自治的前提下,尽可能地对该种适用进行客观化的塑造。目前,德国和我国台湾地区在这一领域有着较为成功的经验, [73]我国民事立法中也客观存在一定的规范基础, [74]如果在此基础上进一步增设“法益侵害型”侵权行为制度, [75]并辅之以诉权理论的更新和司法制度的协同,该种法律漏洞必然会得到较为妥当的填补。




注释:
[1]如,亚里士多德的国家自然发生论,柏拉图的国家社会分工论,中世纪的神权政治理论和中国历史上的家国说等。
[2]例如,英国保守主义学者伯克认为,如果国家是一种社会契约的话,那么也是各代人之间的一个契约。该观点实际上否认了社会契约的理性创造国家学说,趋向于把国家视为一个历史发展的自然产物,是由特定的环境、条件、性格、气质,以及人民的道德、民俗和社会习惯所决定的。(参见Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, The Bobbs-Merrill Com-pany, Inc.,1955).英国学者弗格森也指出,“国家的建立是偶然的,它确实是人类行动的结果,而不是人类设计的结果。”(参见哈耶克:《自由主义和经济秩序》,贾湛、文跃然等译,北京经济学院出版社1991年版,第143页)。其它如历史法学派、功利主义学派以及实证主义学派等都对其做过抨击。(参见梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版;边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1955年版)。
[3]例如卢梭也阐述“自然状态”、“自然法”和“社会契约”,但他强调的自然状态和自然法与霍布斯、洛克的内容不一样。他强调自然状态下人们的团体感,而不是霍布斯、洛克所强调的个人性,他强调感情而不是理性。而且,他认为“社会契约”、“自然状态”等只是一种假定,一种推理的便利。(参见萨拜因:《西方政治学说史》下册,刘山等译,商务印书馆1990年版)。
[4]相关观点可以参阅李仁玉、刘凯湘:《契约观念与制度创新》,北京大学出版社1993年版。
[5]关涉该问题的具体论述可以参阅刘志刚:《限制抑或形成:论关涉基本权利法律之功能的二元性》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期。
[6][美]杰克•唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第32 - 33页。
[7]参见[日]大沼保昭:《人权、国家与文明》,王志安译,三联书店2003年版,第210页。
[8]BverfGE57,295 (1981).See Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press, 1997,P. 409.
[9]例如,“隐私权本来属于自由权,但在现代信息化社会中,为实现这一权利,原则上需要保障以下权利:阅览关于自己记录的权利;当发现自己不应该被收集和保存的信息或关于自己错误的信息时,要求消除或修改的权利。这就要求法律的制度化规定”。参见赵立新:《日本的“立法不作为”与违宪审查》,载《法律文化研究》2007年00期)。
[10]与自由权相比,社会权的价值取向不在是自由,而是实质意义上的平等;它不是一种消极的防御性权利,而是一种积极的请求权;自由权可以通过诉讼获得司法救济,而社会权却不具有可诉性。
[11]参见[德]Alex:《作为主观权利与客观规范的基本权》,程明修译,载《宪政时代》第24卷第4期。
[12]此处笔者意图表达的意思是:依据法律保留原则,行政机关的行为如果关涉到对基本权利的侵害,必须有法律上的行为准据。给付行为固然不需要必须有该种行为准据,但是,由于给付行为往往有可能意味着对其他个体的侵害,因而从遭受侵害者的角度来讲,政府的给付行为就必须具有法律依据。如是以来,原本不需要法律准据的给付行为就面临着位阶的提升,即由规章、法规改而转变为法律,而转变之后的法律就必须妥善处理好社会权与自由权之间的关系。
[13]参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第361、362页。
[14]前注[13],陈新民书,第347页。
[15]前注[13],陈新民书,第347页。
[16]行政立法固然也需要遵循相关的民主程序,但在程序的民主性程度以及进而导致的对公益的凝聚度方面显然不如狭义上的法律。
[17]在框架性限制方面,国外宪法学界有较为深入的研究,形成了一些较为成熟的理论,如“限缩的全面保留”(einge-schankter Totalvorbehalt) 、“扩充的传统保留”(erweiterter klassischer Vorbehalt)以及为德国宪法法院所提出的“重要性理论”等等。
[18]对此所做的详细阐述,可参阅刘志刚:《基本权利在特类民事行为中的适用》,载《现代法学》2009年第6期。
[19]关于授权立法出现的原因,国外许多学者对此作过阐述。例如:(1) Garner: Adminstrative Law, London: Butterworth,c1985. (2) P. P. Craig: Administrative Law, London: Sweet & Maxwell: Thomson, 2003. (3)[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版。国内有学者从内、外两个方面对授权立法的原因进行了探讨,认为产生授权立法的外在原因主要有三个,即:人们观念的转变、经济方面的原因、社会方面的原因;产生授权立法的内在原因主要有五个,即:立法机关的能力有限、立法机关的时间不足、弥补骨骼立法的不足、应付紧急情况的需要、立法机关立法程序的繁杂等。对此,可参见吴大英、任允正、李林:《比较立法制度》,群众出版社1992年版,第326-329页。
[20]法律保留可以分为绝对保留和相对保留,前者是不允许通过授权由行政机关来行使的。例如,根据我国《立法法》第9条的规定,有关对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚是不允许授权给国务院的。
[21]例如,我国《立法法》第10条规定,授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。《立法法》第11条规定:授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人大及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。
[22]对此,国内大致有三种见解:其一,认为授权立法的位阶与授权机关依据职权制定的法文件的位阶相同(参见周旺生:《立法论》,北京大学出版社1994年版,第395页。);其二,认为根据授权而制定的法文件是介于授权机关根据职权而制定的法文件与被授权机关根据职权而制定的法文件之间的一种具有新的效力等级的文件(参见郭道晖:《论立法无序现象及其对策》,载《法律学习与研究》1990年第5期);其三,认为授权立法的位阶与被授权机关根据职权制定的法文件的位阶相同(参见张根大、方德明、祁九如:《立法学总论》,法律出版社1991年版,第217页)。国内多数学者倾向于第三种观点。我国台湾地区一些学者也持第三种立场。(参见城仲模:《行政法之基础理论》,台湾三民书局股份有限公司1983年版)。
[23]宪法委托理论生成于20世纪中期的德国,其典型代表人物是易甫生、乐雪、温厚兹等。关于该理论的详细阐述,可参阅前注[13],陈新民书,第148-156页。
[24]德国学者易甫生将立法不作为和宪法委托关联在了一起,以此为基础,对立法不作为进行了描述。(参见林佳和:《西德立法者不作为之宪法诉愿之研究》,载《宪政时代》第16卷第3期,刊于1991年1月)。此处,根据行文和表达意图的需要,在语言表述上做了进一步的提炼。

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