吉林省拥军优属若干规定

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证据交换制度在我国属于新建立的一项诉讼制度，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定了证据交换制度。该规定在证据交换程序方面所言不多，仅以有限的几个条文规定了证据交换的组织形式、交换时间、交换要求、交换次数等内容，而在如何具体操作、如何发挥最佳证据交换程序的效用等方面目前都属于实践操作层面上的问题。证据交换制度其价值体现在公正与高效上，现根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中相关内容,结合审判工作实践，就证据交换制度在司法中的适用情况进行初步探讨。

　　一、证据交换制度的含义、立法背景和作用

　　（一）证据交换制度的含义

　　在《布莱克法律辞典》中，证据交换指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的诉讼资料。”[1]结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，我国民事诉讼中的证据交换是指于答辩期届满之后，开庭审理以前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的行为或过程。对于比较复杂的民事案件，为了提高开庭审理的实效，民事诉讼程序一般都要设置开庭审理前的程序。审理前的准备程序中主要的事项之一就是要让当事人提出证据，相互了解证据信息，从而明确诉讼的争议点，为开庭审理做好准备。[2]

　　（二）证据交换制度的立法背景

　　我国目前的证据交换制度吸收了国外民事诉讼中的类似制度。如美国的证据开示制度，大陆法系亦有类似证据制度，一般称为证据披露。

　　我国民事诉讼法及其适用意见中并没有庭前证据交换的内容，我国证据交换制度的建立是审判方式改革的产物。我国的民事审判方式经历了几个阶段,第一阶段“四步到庭”：第一步，受理案件后，法官询问原、被告；第二步，法官下去调查，收集证据，“当事人动动嘴，法官跑断腿”；第三步，由法官主持，进行调解；第四步，调解不成才开庭审理。这种方式下，法官受理案件后先把事实调查清楚，甚至有了结果后再开庭，致使开庭往往流于形式。随着司法改革的进行，我国司法实践中又有了“一步到庭”的审判方式，即法院受理案件后，除向双方当事人签发必要的法律文书外，法官不接触当事人，不接触证据，所有的信息都要到开庭以后才知道。民事审判方式改革之初，曾有强调“一步到庭”的想法和做法。它的初衷是防止主审法官事先与当事人私下接触，并形成先入为主的成见。直接开庭方式，对于简单的案件而言确实能起到公正与高效的作用，但面对稍复杂的案件这种做法的弱点便会暴露无遗。当事人当庭出示证据，当事人和法官对其真伪都难以判断，只能允许对方当事人针对该证据庭后再行举证，有些当事人是法人的案件，代理人对当庭证据的真实性需要与当事人核对，导致多次开庭。这种程序设计限制当事人平等、充分地举证，有失公正，还造成诉讼拖延，重复开庭，庭前和解机会减少，有悖于诉讼效率与效益的目标。所以在审理各类民事案件的司法实践中，应掌握好繁简分流的尺度，选择具体操作的方式，这也是充分运用审判技巧的一个体现。交换证据制度的设立并不是对“一步到庭”的彻底否定，而是对审理各类案件，运用证据规则的总结、补充、完善。实践中二者可以同行并举，分别发挥各自的效能，因此它们是相辅相承、不可或缺的。

　　1993年最高法院《全国经济审判工作会议纪要》就提倡在开庭前当事人进行证据交换和核对。最高人民法院于1998年6月19日发布了《关于民事经济审判方式改革的若干规定》，在关于做好庭审必要准备工作及时开庭审理问题中明确规定：“案情比较复杂、证据材料比较多的案件，可以组织当事人交换证据。”这是在民事诉讼中第一次明确确立了证据交换规则，但没有把证据交换作为一项诉讼制度加以规定。最高人民法院又于2001年12月6日颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，将举证时限与证据交换一并纳入当中，从32条到46条做了系统规定，意义深远。[3]

　　（三）证据交换制度的作用

　　证据交换制度的价值体现在公正与高效上，既能保障当事人平等的举证权和知情权，还充分体现了当事人的意思自治和法官中立，有利于明确争点，固定证据，促进庭前和解，提高结案效率。其具体作用如下:

　　1.有助于诉讼争点的整理，明确争点所在。在司法实践中，仅仅通过起诉状和答辩状的内容往往难以明确争点，从而对争点进行整理。因为争点的明确需要借助于当事人双方的证据，在没有较充分地交换证据的情况下，也就无法较全面地了解争点，不能把握诉讼当事人双方的争点，便不能集中进行审理。

　　2.有助于进行证据整理。证据整理可以让当事人和法院三方了解证据资料的种类、证据的证明对象、证据的来源等，以便当事人实施证据抗辩，便于法院组织质证和认证。

　　3.有利于防止诉讼上的“突然袭击”。诉讼上的“突然袭击”因为有违诚实信用而被认为有损程序正义。证据交换就可以使当事人能够充分了解对方的证据，更好地进行证据抗辩准备。

　　4.有助于促进当事人在开庭前进行和解，提高纠纷解决的效率和减少成本。证据交换能够使当事人清楚了解请求和抗辩依据的事实，在事实明确的情况下当事人自然估量胜诉的可能性及时进行和解，进行诉讼必然要消耗双方当事人的资源。[4]

　　二、证据交换制度在司法实践中的适用情况

　　（一）证据交换制度适用的案件范围

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，它适用于证据较多或者复杂疑难的案件。复杂案件因其事实冗杂、证据类别多，从而造成争点多、分歧大，所以必须由双方在庭前一定期限内明确自己的主张，然后进行相互交换，以便彼此掌握。

　　法院组织进行证据交换的案件范围是指证据较多或疑难复杂的案件，二者具备其一即可适用。如在简易程序案件中，有的案件法律关系虽不复杂，但证据较多，就应进行证据交换。实践中下列类型案件可适用庭前证据交换：有多份医疗证明、交通票据等证据材料的人身损害赔偿案件；有多份合同或其他证据、往来账目、结算凭证繁多的合同纠纷案件、劳动争议案件；有多份财产所有权、土地所有权以及其他证据的所有权纠纷案件；集团性诉讼案件等等。

　　（二）证据交换程序的启动

　　庭前交换证据的启动有两种方式。首先为当事人申请，任何一方当事人认为案情复杂，需要掌握对方证据情况，均可向人民法院申请证据交换，以明确争点，并对证据加以固定。其次为人民法院认为案件疑难复杂，有必要进行证据交换，可依职权组织当事人进行证据交换。在目前的司法实践中，法院依职权组织证据交换的情形较多，当事人申请证据交换的情形较少；在当事人申请的情况下，被告申请证据交换的较多，一般原告不主张证据交换。

　　（三）证据交换的时间

　　证据交换的时间应当在当事人答辩期届满后，开庭审理前，既可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织交换证据之日举证期限届满，如果当事人申请延期举证经人民法院准许的，则证据交换日相应顺延。当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间只就新证据进行交换。该时间为双方举证期限届满之日。这里的新证据是指当事人收到对方交换的证据后为反驳对方而提出的证据，它与“新的证据”并不相同，应严格区别。法院在指定证据交换时间时，应同时考虑答辩期、举证期、开庭时间的因素，以保证诉讼的有序进行。

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条的规定，证据交换的时间应安排在答辩期满后、开庭审理前。证据交换时间与开庭时间之间也宜留有合理间隔期。一则利于当事人通过证据交换了解到对方将在庭上出示的证据后，找准矛盾焦点，在这个合理的间隔期内作好充分准备，在庭审中有的放矢，也便于法院集中审理。当事人也可在这个间隔期内充分估算胜负机率，从而决定是否继续诉讼。二则因为当事人收到对方交换的证据后，有可能提出反驳证据。有了合理的间隔期，人民法院好在开庭审理前再次组织交换，确保开庭前证据交换工作充分、完全地进行。

　　（四）证据交换的次数

　　庭前证据交换以一般不超过两次为原则，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。这里需要指出的是每一次证据交换的启动，都应有它的法定理由，应与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的原则相一致。对同样的证据只交换一次，再次交换的应为另外的新证据，即因反驳对方而提出的新证据。

中小企业信用担保的问题及对策

　　　　　 　 冯兴吾　李冰　刘金海


内容摘要：以信用担保为中介的中小企业信用担保机构主要发展和成熟于欧美、日本等国家。20世纪90年代以来，我国各地迅速涌现各有特色的中小企业信用担保机构，创造了一定效益，但由于多种原因，也制约着其本身的进一步发展。本文重点分析了中小企业信用担保机构目前存在的重要问题，结合实际提出了建立在保项目的预警系统，健全审保偿分离制度，完善反担保措施，实行风险分但、资金补偿、建立和健全中小企业信用担保体系等对策。
关键词：中小企业　担保　问题　对策

　　目前，我国中小企业已超过800万家，占企业总数的99％。中小工业企业在全国工业总产值和实现利税中的比重已分别达到60％和40％，其提供的就业岗位更占到全国城镇就业总数的75％，中小企业在国民经济中已起到举足轻重的作用。信用担保在经济活动中引导社会资金特别是银行信贷资金向中小企业倾斜，为合理配置社会资源发挥了重要作用。我国中小企业信用担保虽起步较晚，但发展较快，已成为一个新兴的行业。央行有关资料显示，截止到2002年9月末，国有独资银行对中小企业的贷款余额为3.7万亿元，占各项贷款余额的53％。但由于立法相对滞后等原因的制约，中小企业信用担保业还未能得到健康有序的发展。本文拟从我国中小企业信用担保存在的主要问题，提出风险防范对策，以促进担保业走上健康发展的轨道。
　　一、中小企业信用担保存在的问题
　　1、规模较小、出资分散、风险增大。地方政府按县区设立担保基金，决定了担保机构的小规模和大数量。有的基金只有几百万，大部分企业互助基金规模较小，很难得到银行的信任。如2002年9月11日正式注册的宣城市中小企业信用担保公司是宣城市国诚投资有限公司投资设立的，隶属于市政府，归市经贸委管理，市财政局监督，首期注册资金也只有人民币600万元。2000年7月，全国各地建立的担保机构有200家，但至2001年7月，担保机构已膨胀到800余家，且机构数量还在加速扩张，机构数量如此超常、无序地增长，其背后必然隐藏着巨大的风险。
　　2、资金来源的单一。大部分中小企业信用担保公司以政府财政资金为主，只有少数地区设有民营担保公司。由于中小企业量大面广，而且需求是多种多样的，政府出资的政策性担保远远满足不了中小企业担保的需要。而且地方财政担保基金大部分是一次性注入，规模又小，缺乏资金补偿机制。现在许多地区银行不愿意为中小企业提供贷款，其中一个重要的原因就是担保规模较小，没有补偿机制。
　　3、政府不适当干预和政策的不连续。我国目前的中小企业信用担保机构是在各级政府的直接支持下建立的，如果政府行为得不到制约，政府就可能会以出资人身份不适当干预担保业务活动，信用担保就会重蹈政府干预贷款的覆辙，出现各种形式的指令性担保。虽然政府提出要减少行政干预，实行公司化运作，但是领导说了算、领导定项目造成呆坏帐的现象还广泛存在。另一方面，信用担保机构又离不开政府的支持，尤其是资金上的支持。如果政府对中小企业的政策发生调整，或者减少对担保机构的资金注入，担保机构就难以为存。
　　4、缺乏一定水准的专业队伍，尤其是既懂经济、又懂法律的复合型人才。由于近年来的盲目扩张，担保机构缺乏一定水准的专业队伍，不少地方政府出资的担保机构可以说是政府官员从事担保，很难说了解担保业务。而担保品种的设计和开发、担保风险的控制都是依靠专业技术、专家队伍和经验来实现的。目前专业知识和经验的匮乏，严重制约着中国担保业的发展。有些担保机构由于管理人员缺乏风险意识和识别、控制风险的有效手段，已出现因代偿过多，无法履行保证责任，进入清算破产程序等严重后果。
　　5、中小企业信用观念淡薄，诚信意识差。我国中小企业面广量大，虽然不乏信用优良的企业，但从整体而言，由于整个社会信用问题没有得到根本改善，对借款人或被担保人缺乏严格的监督制约机制和惩罚制度。有的中小企业管理混乱，会计制度不规范；有的缺乏偿债意愿；有的采取非正当手续“逃、废、甩、赖”债务。
　　6、银行和中小企业信用担保机构的权利与义务不对等。在担保风险的分担上，协作银行往往只享受权利而不愿承担义务或少承担义务，即要求中小企业信用担保机构承担100％的风险；在保证方式选择上，协作银行则要求中小企业信用担保机构承担连带责任保证，中小企业信用担保机构处于被动地位；在税赋的承担上，中国人民银行虽然先后下发了《关于进一步改善中小企业金融服务的意见》、《关于加强和改进中小企业金融服务的指导意见》，也和国家税务总局联合下发了《关于中小企业信用担保、再担保机构免征营业税的通知》。但是，中小企业信用担保机构担保人民币100万的收益只是银行的10分之一，而风险却是银行的10倍。
　　7、缺乏对担保机构的法律规范。从国内担保业的法律环境看，全国人大常委会于1995年6月通过了《中华人民共和国担保法》，并于同年10月1日起生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》也于2000年9月由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，于同年12月13日施行。但是《中华人民共和国担保法》的立法背景是为了解决企业间债务及保护银行的债权，立法的目的是为了保护债权人的利益，对担保人的权益保护显然不够。因此，对中小企业担保机构的法律地位、服务对象、支撑体系和运作规则必须有专门的法律、法规加以调整。虽然自中小企业信用担保试点以来，原国家经贸委和财政部发布了有关中小企业信用担保的管理办法，但是这些部门规章立法层次相对较低，效力有限，难以对担保业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面规划和调整，难以为中小企业信用担保提供有效的政策支持和法律保护。
　　二、中小企业信用担保问题的对策
　　1、建立在保项目的风险预警系统。
　　建立以中小企业为主要对象，以信用记录、信用调查、信用评估、信用发布为主要内容的社会信用管理系统，强化中小企业信用观念，严惩失信行为，以贷款银行的贷款风险预警系统为基础，对在保项目进行跟踪监测，在动态中控制受保企业风险。
　　对中小企业信用担保机构预警的主要方法是，建立以“不良资产比例、资产流动性比例、盈亏状况、资本充足率、费率变动的状况、担保风险度的变化、内控完善程度以及市场风险水平”为核心的整套风险监测、预警指标体系。
　　中小企业信用担保机构风险预警指标体系具体指标有：
　　⑴、不良担保率超过一定比例，或不良担保率不降反升；
　　⑵、会员客户的担保余额超过该客户交纳补偿金放大信数的100％；
　　⑶、单个担保客户的担保余额超过中小企业信用担保机构的一定比例；
　　⑷、总负债与总成本的比例超过一定比例；
　　⑸、应收与未收担保费与担保费收入总额的比例超过一定比例；
　　⑹、经营效益急剧下滑或亏损增加。
　　2、设立保审委员会，建立健全审保偿分离制度。
　　中小企业信用担保机构设立保审委员会委员由5－9人组成，保审委员会设立主任一人，主任不享有赞成投票权，但拥有一票否决权，以增强担保业务操作的责任心。
　　中小企业审保偿程序是：第一，企业向银行申请贷款；第二，银行审查贷款要求，并将需要担保的企业申报担保机构。申请担保的企业应具备下列条件：经工商行政管理部门批准登记注册，独立核算，自负盈亏，具有法人资格；在国有商业银行或其他依法设立的金融机构开立帐户的中小企业；具有符合法定要求的注册资本金，必须的经营资本金，合法经营，资信程度良好，经营管理水平和经济效益较高；资产负债比例合理，有连续的盈利能力和偿债能力，并能按照规定提供有效可靠反担保措施的中小企业；第三，按照企业所在区域考核其资信；第四，担保机构进行综合平衡，决定是否给予担保、何种形式的担保、担保的比例。此程序是担保机构最关键的步骤。一般而言，公司受理担保项目后，即开展项目初审，初审主要内容包括：企业基本情况、项目基本情况、项目及后续产品的技术分析、企业财务状况、市场预测及销售分析、企业资金及还款来源、安全保证措施、基本风险度评估、其他需要说明的问题以及结论。初审过程中若发现企业出具虚假资料、重大经济决策失误、违法乱纪问题，或者因企业主动要求撤回担保申请时，可终止初审；若企业要求暂缓处理或不能提供某些重要资料等，可暂缓进行初审；第五，担保机构与贷款银行签订保证合同；第六，承担担保责任。
　　3、实行担保业务内部稽核制度。
　　英国A.H.Millichamp认为，内部稽核可以定义为：“企业内部为企业服务的，对控制系统和经营质量进行独立评估的一项功能。它客观地检查、评估和报告内部控制是否足够，以确保资源得到有效、适当、经济和高效的使用”。
　　中小企业信用担保机构稽核的范围，具体包括以下方面：
　　⑴、财务和经营信息的可靠性和完整性以及这类信息的辨别、衡量、分类和报告方法；
　　⑵、对经营和报告有重大影响之政策、计划、措施、法律和规定的各项保障制度，并判断中小企业信用担保机构是否遵守；
　　⑶、保护资产的办法，如有可能证明这些资产的存在；
　　⑷、评估资源使用的经济性和效益性；
　　⑸操作或程序是否与计划吻合，并确定其结果是否与原定目标一致。
　　4、采用反担保措施
　　一是要求受保企业提供反担保。《中华人民共和国担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”反担保的方式既可以是债务人自己担保，也可以是其他人担保，反担保人必须是具有代为清偿能力的法人和组织。企业法人包括国有企业法人、集体所有制法人、三资企业法人和私营企业法人以及其他形式的股份制企业法人均以国家授予其经营管理的财产或以企业所有的财产承担担保责任，凡具备法人资格的联营组织，应以该企业经营管理的或所有的财产承担保证责任；由部分联营合同当事人同意而以联营企业法人名义作为保证人的，应先由联营法人承担保证责任，再由同意保证的联营合同当事人赔偿其他联营者因此遭受的损失。凡具备法人资格的农村集体经济组织作为反担保人，以其所有的、允许流通或转让的财产承担保证责任。
　　二是要受保企业提供反担保物。在设定反担保物时，应首先以存单及其他有价证券作质押。然后再以企业的厂房、机器设备作抵押。质押作为中小企业担保机构要求被担保方作为债务的反担保的一种方式，对促进资金融通和商品流通，保障交易安全和债权实现，稳定社会经济秩序具有重要意义。质物必须具有交换价值，并且具有可让与性。质物之所以作为质押法律关系的标的物，担保债权的实现，满足债权人的利益，就是因为质物具有交换价值，能够在市场中交易，在债务人不履行债务时，债权人即可从质物拍卖、变卖所得价款中优先受偿。
　　中小企业提供抵押物、质押物的范围，应依照《中华人民共和国担保法》的规定执行，并按法律规定办理有关手续。如用不动产抵押，抵押率按净值计算不超过70％；楼宇按揭抵押、抵押率（按楼价计算）不超过70％；用可转让动产抵押，抵押率（按净值计算）不超过50％；股权、债券、营运车牌质押、质押率（分别按投资额、债券面值、购入价计算）不超过70％；股票质押，质押率（按每股资产净值计算）不超过50％。
　　三是第三方提供担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第2条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人以外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”
　　5、健全再担保制度，完善风险分散机制。
　　一是逐步建立全国和省级的再担保机构，对担保机构开展一般再担保和强制再担保业务，有效地分散担保风险。截止2001年底，全国30个省、自治区、直辖市的担保机构通过政府预算拨款、资产划拨、会员企业风险保证金、企业入股等方式共筹集担保资金70余亿元。按照10倍的放大信数和担保机构承担70％的贷款风险推算，预计可为中小企业提供人民币860亿元的信用担保借款，同时，又分散了担保机构的担保风险。
　　安徽省中小企业信用担保中心以再担保业务为主，除了自己直接从事少量担保业务以外，有选择地与市一级担保机构签订担保协议。再担保的条件是：当地市担保机构出现破产，债务清偿后仍不足以补偿贷款银行时，不足的部分由安徽省中小企业信用担保中心代偿。再担保收费为被担保机构在保证期内全部应收保费的5－10％，其中50％返还给担保机构，另50％用于建立再担保体系。
　　二是建立政府补偿机制，保证担保机构有稳定的补充资金。中小企业担保基金规模不能太小，不能过于分散，只有达到一定规模，才能抵御风险。如上海市财政共同基金把各级财政的小笔资金集中起来，基金盘子大了，担保基金本身的信用和杠杆能力提高了。
　　三是建立贷款银行、受保企业与担保机构的共担风险机制。防止银行放松对借款人的审查，要通过合理的担保比例来增强银行的贷款责任。担保机构一般承担70％，其他部分由银行承担。担保机构的比例，法国是50％、日本是50－80％、德国是50－80％、美国是80％、加拿大是50％。
　　6、建立健全中小企业信用担保机构外部监管体系。