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广州许霆与成都“许霆”

龙城飞将


　　两个“许霆”，广州许霆事情已经家喻户晓。

　　去年，成都也出现一个“许霆”。有人使用自动提款机取款后，不慎将信用卡遗忘在提款机内。成都“许霆”张力镜发现后，从卡内提取43000元现金。四川锦江区法院2008年2月28日对该案作出一审判决，张力镜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金2万元 。

法律规定

　　相似案件，其实性质不同，法律有不同的规定。
　　成都“许霆”案件，有明确的法律规定。《刑法》第一百九十六条：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的……冒用他人信用卡的”，构成信用卡诈骗罪。
　　广州许霆的行为，法律没有明确规定。法院定性为“盗窃金融机构罪”，但盗窃的本义是“秘密窃取”，这与许霆的公开行为极不相称。有人解释，这个“秘密”，是以许霆本人当时认为是秘密，就是秘密。有人解释，盗窃罪可以是公开的，抢夺罪倒可以是“秘密”的。还有人解释，盗窃罪，在法律上没有具体规定，不能荷求一定要用具体的规定对应许霆的行为。所以，根据这些解释，许霆一定是盗窃罪。这些解释，在刑法理论上，站不住脚；在逻辑上，充满矛盾；在法律上，直接违反了《刑法》第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑” 。

法律适用

　　刑事案件，难的是对犯罪事实的确认。通过一系列证据，形成一个完整的证据链条，确切发生了一个什么样的事情，这是很难的。云南的杜培武、湖北的佘林祥，都是对事实的认定错误，不是法律适用的错误。如果事实认定准确，对他俩人的判决就不能说是错误。
　　许霆案件，事实认定是清楚的，争议较大原因在于法律的适用上。
　　成都许霆案：事实认定清楚——根据刑法第三条，法律有明文规定为犯罪——根据刑法第一百九十六条定信用卡诈骗罪——态度较好，情节不严重——判决缓刑。这样的法院审理，一是坚持了罪刑法定，依法判决的原则，二是考虑到刑法的谦益性，考虑犯罪人的态度与情节，因而显示出法治框架下的人文主义关怀，体现出司法领域的民主与人权的理念。
　　广州许霆案：事实认定清楚——刑法第三条法无明文规定不为罪，但要给他定罪——找到刑法第二百六十四条，定盗窃金融机构罪，引起全国舆论哗然。

主观恶性

　　两人的主观恶性是相似的。两人都不是窃国大盗，都是生活在社会下层的贫苦百姓，都是初次犯事。

动因

　　有人用“诱惑侦查”来形容他俩的情况，但我不同意这种看法。他们俩人都是在天上掉下来的馅饼面前，一时把握不住自己，银行也不是有意设陷阱。就广州许霆案件而言，有人要追究银行的责任，这似乎扯得远了点。即便银行工作人员的行为构成渎职犯罪，与许霆也扯不上边，应当是另外一个案件。
我觉得，这两个人的行为，更像是“激情犯罪”。据统计激情犯罪“在我国已占到一般刑事案件的三分之一……并且呈愈演愈烈之势”。
　　“激情犯罪”的行为人没有犯罪预谋、犯罪计划，“小不忍出大祸”，犯罪行为有偶发性、突发性、极端性的特点，但犯罪冲动的蓄积、暴发却有一定的必然性，犯罪心理的构成既有教养、经历、性格因素，也有复杂的现实因素，这就是“激情犯罪”的魔鬼诱惑——“心魔”加外力。
　　我国刑法专家指出：“激情犯罪是指在强烈而短暂的激情推动下实施的暴发性、冲动性犯罪”。“激情犯罪是一种带有明显情绪、情感色彩的犯罪，在犯罪心理学中属于情绪性动机犯罪，其实质是行为人在消极激情作用下实施的犯罪行为” 。
　　激情犯罪的成因：第一，从主体看，这类人生活经历坎坷，遭受过较多失败，或是与自己的理想有较大差距，经常产生挫败感。性格内向、自卑，遇到消极激情事件的发生，立即会产生犯罪冲动，引发犯罪行为。第二，从社会地位看，社会弱势群体更容易产生激情犯罪。弱势群体经济困难、社会地位低下、社会资源分配不均，在心理上更多地体验到不平衡感与生活挫败感。第三，激情犯罪案件的诱因多为强烈的刺激事件，以两个“许霆”为例，“犯罪”行为具有突发性。相应地，这类激情犯罪的最终结果和社会危害并不是十分严重的。
　　国家审计署发布的2008年第2号公告，是2006年底结束的《18省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果》 。2号公告指出:有16省市违规设立的收费站至2005年底共违规收取通行费146亿元。与许霆案件相比，这种收费简直就是明抢，试想，一个过路人，不留下买路钱怎么能过得了关卡？这种收费真正是有组织、有预谋的违法行为，为什么不是犯罪？刑法上有没有相应的规定？能不能构成强买强卖罪？
　　公诉人在庭审时说：“生活中难免有各种各样的巧合、诱惑和选择，以不变应万变的是我们内心的善和对法律的敬畏，别人的东西即便无人看管也不能拿，不义之财不可取” 。这个话是对的，但在现实中是难以做到的。比如对社会上有权有势、地位很高的人，也应当用这个标准来衡量，但实际上这类人更容易成为窃国大盗，不会去追求许霆情境下的“蝇头小利”。所以曾有人提出“高薪养廉”，实际上只是空想。地位高尚的人们尚且如此，更何况“许霆”们这些社会地位低下的人呢。

态度

　　成都“许霆”：认罪态度好，被判缓刑。
　　广州许霆的态度也是好的：一是他取钱后等着银行来找他。二是途中主动与银行联系过。三是一再要求他父亲代他还钱。

悔罪、悔过？

　　成都“许霆”，行为是刑法有明确规定的罪行，所以，他自知这一点，为自己的行为悔罪，为女儿取名“思忆”，为警醒自己。
　　广州许霆，其行为刑法没有相应的规定，所以，他对自己的行为，是悔过。但他为自己拙劣的辩护，却得到检察官的不满：说他“没有彻底的悔罪表现”。这都是“罪刑法定”、“无罪推定”害了他，他寄希望于依照法律的审理，但法庭的气氛却是他的罪与刑似乎已经事先设定了 。
　　如果许霆当庭是“悔罪”，他说，“我有罪，我犯了盗窃金融机构罪”，是不是凭他的这话就可以给他定盗窃罪？理由很充足，他自己都认了嘛！显然，如果没相应的事实和对应的法律规定支持，这样判决不符合现代法治精神。而许霆当庭只是“悔过”，并要求他的父亲帮他退赔，并为自己作了拙劣的辩护，此起公诉人不满，此时他“悔罪态度不彻底”，是不是他已经逃脱不了被定罪的命运？如此看来，他是认罪是有罪，不认罪也是罪，总之，认与不认，都是判他有罪。

退赔

　　成都“许霆”被抓后，积极退赔。
证据是诉讼的灵魂，而证人证言又是民事证据种类中的重要组成部分。对于实现实体正义，维护程序正义，证人出庭作证制度有着重大价值。由于众多因素的影响，我国目前证人不愿出庭作证以及作伪证的现象十分严重，严重妨碍了法院对案件事实的查明，也严重影响了当事人正当权益的实现，使公正与效率的目标难以达到。笔者拟通过以下三部分，对构建民事诉讼证人出庭制度提出一些见解与构想。

　　一、我国民事诉讼证人出庭作证现状

　　（一）证人拒不出庭作证

　　我国《民事诉讼法》第70条对证人出庭作证作了规定，内容为：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难，不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”但是，在司法活动中发现，证人拒绝作证或者证人不出庭作证的现象普遍存在，证人往往在法庭通知其出庭作证时拒绝作证，或者以不出庭的方式拒绝作证。这是我国司法实践中的一大难题。证人往往都与双方当事人有这样那样的利害关系，或亲情关系或朋友关系等等，大家都不愿去提供对自己的亲朋好友不利的证言或为此承担没有必要的风险，对作证及出庭作证顾虑重重。这一现象的大量存在严重损害了法律的尊严和司法机关的权威，而且使得审判人员无法通过当庭质证判断证言的真伪、查明案件的事实，既影响了办案质量，也不利于提高诉讼效率。

　　（二）证人证言反复多变，伪证率奇高。

　　证人如实作证是任何一个国家法律对证人作证的最基本要求，但据有关资料统计，2009年某法院审理的民事案件中，存在作伪伪证情况的案件约占案件总数75%以上。而在物证、书证、视听资料、当事人陈述、证人证言、勘验笔录和鉴定结论这七种证据形式中，又以证人证言的伪证率最高。上述情况的存在，增加了证人证言认证的复杂性，严重损害了诉讼秩序，干扰了法院正常的审判活动，以至于法官在许多情形下迫不得已将证言作为一种辅助证据使用，而在证人证言作为单一的决定案件事实的证据案件中，法官们更是退而三尺，唯恐避之不及。

　　（三）打击报复证人现象严重

　　司法实践中，证人因作证遭受打击、报复、陷害的现象非常普遍，而我国现行有关法律对证人因作证致害行为的规定过于粗陋，证人及其近亲属的人身、财产安全受到损害时无法得到及时、有效的救济，司法机关对打击报复证人的行为处理不严或睁一只眼闭一只眼不作为，这极大挫伤了证人出庭作证的积极性。为了保证证人积极履行作证义务，法律应建立相应的规则，提供特别的保护措拖，确保出庭作证的公民及其近亲属的人身、财产安全，以彻底解决出庭证人的后顾之忧。

　　二、民事诉讼证人出庭作证制度存在的立法缺陷

　　认真考察现行的《民事诉讼法》和《证据规定》对证人出庭作证制度的规定，就会明显发现，我国的民事诉讼证人出庭作证制度存在若干立法缺陷，主要有：

　　（一）证人主体适格条件限制多

　　我国民事诉讼法中的证人“是指案件的诉讼参加人以外的，知道案件情况并能正确表达意志而被人民法院传唤到庭作证的单位和个人。”[1]我国的证人不包括当事人和鉴定人。证人的主体资格，即法律规定的为证人的条件或能力，[2]即哪些人有资格和有义务作为证人的法律制度。

　　《民事诉讼法》第70条规定：第一款“凡知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”第二款“不能正确表达意志的人，不能作证。”《证据规则》第53条规定：第一款“不能正确表达意志的人，不能作为证人。”第二款“待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制行为能力人，可以作为证人。”上述《证据规则》第53条第一款的规定与《民事诉讼法》第70条第2款的规定基本相同。《证据规则》第53条第二款是对《民事诉讼法》的完善。我国民事诉讼立法对证人资格的限制相对较多。

　　1、对于证人主体范围的界定不科学，将单位纳入证人范畴不妥。证人是指对案件事实能独立地借助其感官进行感知的自然人，证言必须是证人亲自接触、感知的事实，并就其亲身感知的案件事实所做的陈述。《民事诉讼法》第70条的规定，将单位视同自然人一样具有作证资格，这与我国刑事诉讼法的规定不相符，也与当今世界各国证据法则的规定相悖。

　　2、对于自然人作证范围偏窄。当今世界各国证据立法对证人资格的限制越来越少，几乎所有的人都被假定为具有作证资格。而我国民事诉讼法对证人“不能正确表达意志”的限制含糊不清，容易引起法官不同理解，导致排除生理上有缺陷的人和儿童的作证资格。这样使得原本有限的证人资源更加稀缺，限制法庭最大可能的有助于发现事实的信息的获取。

　　3、对一些特殊身份的人的作证问题（如法官、陪审员、律师、牧师、公证员能否充当证人），法律缺乏特殊证人免证权的规定。

　　4、没有明确规定证人必须是亲自耳闻目睹案件事实的人。法律规定仅要求证人“知道案情”是不够的，因为知道包括亲眼目睹和道听途说（相当于英美法系中的“传闻证据”），如果不能排除传闻证据，那么不利于保障证人证言的真实性。

　　（二）对证人无法出庭例外情形的规定过于宽松

　　《民事诉讼法》第70条第二款规定，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。法律允许证人在特定的情况下不出庭，可以提交书面证言作证。但《民事诉讼法》对“确有困难”未作界定，均由法官自由裁量，司法实践中，大部分证人不愿出庭，滥用“确有困难”，己习以为常。《证据规定》第56条第一款详列了“确有困难”的情形：(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的；…… (五)其他无法出庭的特殊情况。《证据规定》虽然对证人不出庭作证的几种情况作了限定，但范围依然含糊不清。而兜底条款第五条为证人逃避出庭作证义务提供了“万金油”理由。宽泛的例外情形违反了证人有出庭作证义务这一法律规定的初衷，不利于提高证人出庭作证率。

　　（三）对伪证行为的预防和制裁缺乏力度

　　首先，因为我们的民事诉讼证人出庭作证制度中缺乏证人宣誓制度和完备的证人询问制度，从而使伪证的预防缺乏有效途径。此外，我国《民事诉讼法》第102条虽然对证人作伪证的处罚有原则性的规定：“诉讼参与人与其他人伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的，人们法院可以根据情节予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但我国刑法第305条规定的“伪证罪”仅限于刑事诉讼中，“罪行法定”原则，故民事诉讼案件中作伪证的证人不能受到刑事制裁，制裁措施缺乏威慑力。而审判过程中法官由于法律对证人伪证行为的处罚、制裁措施不力，不具有可操作性，所以很少制裁民事诉讼中证人的伪证行为，口头批评教育或是是训诫了之，甚至睁一只眼闭一只眼。

　　（四）对证人应享有的权利不予重视

　　1、对证人经济补偿的规定没有可操作性

　　对于证人出庭作证的经济补偿，我国在《证据规定》第54条第3款有规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”这一规定过于简单原则，缺乏可操作性，产生以下二个问题：一是何谓“合理费用”，费用的具体计算标准是什么，如何补偿救济证人因出庭作证遭受的损失，自动获得还是须经申请获得证人经济补偿，何时获得证人经济补偿等问题均没有明确法律规定。二是对费用的支付方式没有作出任何规定。费用是直接由当事人向证人支付还是当事人交给法院然后由法院付给证人，《证据规定》仅规定“由提供证人的一方当事人先行支付”，据此，许多人认为可以直接由当事人向证人支付，这样就很可能出现当事人贿买证人作伪证的现象，如此有悖于证人出庭作证宗旨的实现。

　　2、缺乏应有的事前保护证人机制