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关于印发《中国人民建设银行建筑业流动资金贷款内部管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 02:34:56  浏览:9232   来源:法律资料网
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关于印发《中国人民建设银行建筑业流动资金贷款内部管理办法》的通知

中国建设银行


关于印发《中国人民建设银行建筑业流动资金贷款内部管理办法》的通知
1992年10月24日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行:
现将《中国人民建设银行建筑业流动资金贷款内部管理办法》予以印发,请认真贯彻执行。在执行中有何问题和建议,请及时函告总行建经部。

附件:中国人民建设银行建筑业流动资金贷款内部管理办法

第一章 总 则
第一条 为加强建筑业流动资金贷款管理,明确内部管理工作程序及各级信贷人员的工作职责,根据《中国人民建设银行建筑业流动资金贷款办法》等有关信贷政策、法规,特制定本办法。
第二条 各级行和信贷人员必须坚持监督与服务相结合的宗旨,协助借款单位合理使用流动资金,挖掘资金潜力,加速资金周转,促进流动资金的良性循环,提高资金使用效益。
第三条 建筑业流动资金贷款的发放,必须贯彻“保证重点,兼顾一般,择优扶持,讲求效益”的原则,确保贷款的安全性、流动性、效益性。

第二章 贷款计划管理
第四条 建筑业流动资金贷款,实行“统一计划、分级管理、余额控制”的管理方式。
第五条 贷款计划的编报
1.计划年度前,经办行应布置开户单位编制下年度借款计划(参考格式一)。借款单位应根据计划产值或计划销售额、定额流动资产占用计划、流动资金来源、加速资金周转等情况,正确计算和填报年度借款计划。
2.每年第四季度初,经办行建经部门,根据本地区流动资金平均定额占用水平和当年实际占用平均水平,以及下年企业借款计划,审核、汇编本地区建筑业流动资金贷款下年度计划,并提供本行计划部门。经计划部门综合平衡,行务会审定后,报上级建经部门。
第六条 管理行建经部门根据下级行上报的贷款计划和当年计划执行情况,并结合业务发展需要和可能,分别向计划部门和上级建经部门提供系统贷款计划。
第七条 贷款计划的核定
上级建筑业流动资金贷款计划下达后,各级管理行建经部门应结合所辖业务上年贷款计划的执行、目标考核以及计划年度投资总规模和计划产值或计划销售额的变化、企业自有流动资金情况等,提出本系统分地区的建议分配方案,经计划部门综合平衡后,交行务会审定,由计划部门统一下达。
第八条 贷款计划的调整
在年度贷款计划执行过程中,某些地区企业产值或销售额的实际完成情况,如与计划数相比变化较大,需增减贷款额度,管理行建经部门应组织贷款计划指标的调剂。计划指标不足时,首先在本行范围内统筹调剂。确实调剂不了的,由建经部门与计划部门协商后,向上级行申请调整计划。上级行建经部门与计划部门协商,经主管行长批准后,由计划部门下达调整计划。

第三章 贷前调查
第九条 调查内容
经办行建经部门接到借款单位书面借款申请后,应对申请报告及有关资料进行认真调查核实。主要内容包括:
1.贷款对象和条件是否符合贷款办法规定;
2.提供的申请借款资料是否真实完整;
3.借款单位的生产计划、产品销路、资金落实等情况;
4.借款单位信誉状况,包括生产经营、财务管理和还款能力;
5.申请借款数额、用途是否适当;
6.是否需要提供财产抵押或第三方担保,如需提供,则落实是否具备条件。
对在我行开立结算户的基本客户,要注意其情况有无变化,及以往借款是否按约归还和按期付息;对新客户必须详细了解有关情况。
第十条 贷前调查后,调查人应根据上述调查内容,进行整理、分析,将调查情况和意见写成书面报告。

第四章 贷款审批与发放
第十一条 各分行可根据下级行管理水平,明确所属各级行贷款审批权限。各经办行应严格按照审批程序进行审批。
第十二条 在审批权限内,应实行三级审批制,即信贷员、信贷负责人、主管行长(或行贷款审批小组)三级审批。
贷款审批要制度化、规范化。未经批准的贷款,任何个人不得以任何形式,对外表示承诺,更不得擅自决定发放贷款。
第十三条 审批内容
信贷员要根据本办法第九条“审核的主要内容”,对借款单位进行全面审核,并将意见填入《借款申请审批书》有关栏目,逐级上报。
信贷负责人负责审核信贷员所调查的借款单位申请借款的用途、数额、还款能力、信用情况以及企业经营现状;对担保单位的资信情况进行分析、判断,提出贷款额度、利率、期限具体意见,并填入《借款申请审批书》审核意见栏目。
主管行长或行贷款审批小组,应根据信贷员和信贷负责人的意见,并结合本行计划、资金情况综合平衡,进行审批。
参与贷款审查核批的人员,应在《借款审批书》上签字。
第十四条 贷款一经批准,应立即通知借款单位,并签订借款合同。同时将合同副本送会计部门。会计部门根据借款合同副本及建经部门的指标通知书发放贷款。
第十五条 周转贷款、临时贷款、专项贷款的审核。
1.周转贷款
一般参照上年或前三年的百元产值占用定额流动资产的平均比例,结合计划年度产值,计算出企业正常、合理的资金需要。在扣除其他一些资金来源后,结合企业资信程度核定周转贷款额度。经办行要定期对企业进行定额流动资产占用比例的核定工作,以此作为核定企业周转贷款的依据之一。
企业生产经营规模未发生重大变化时,周转贷款可由企业长期周转使用。借款合同到期,经办行可按核定的额度,续签合同。
跨地区施工的建安企业周转贷款的核定和发放由基地行负责。
2.临时贷款
经办行要逐笔认真分析借款原因、用途是否符合贷款政策规定,并根据实际情况确定贷款额度和期限。
跨地区施工的建安企业临时贷款的核定和发放由施工所在地行负责。
3.专项贷款
经办行在审批与基本建设有关的勘察设计、科研等单位在研究、试制、推广新产品、新技术所需流动资金贷款时,应坚持少花钱,多办事,见效快,效益好的原则,贷款期限可以适当放宽。
在审批建筑企业用于更新改造基金、大修理基金等提取与使用的时间差,具有垫付性质的贷款时,应注意不能用于土建工程。贷款额度的计算,要以当年应提专用基金额度中,确能作为还款来源的数额作为最高限额。为确保贷款按时回收,企业在还款期内,已纳入还款计划的应提未提的各项专用基金,不能作其他安排。

第五章 贷后检查
第十六条 贷后检查是指监督贷款的使用,检查贷款的使用效益。各级行要将日常监督与定期或不定期检查结合起来。
第十七条 借款合同签订后,经办行对借款单位要建立监督审核制度,防止贷款挪用。
第十八条 贷款发放后,各级行要经常了解贷款使用情况,每年应对借款单位进行定期或不定期的检查。检查的主要内容:
1.借款单位在生产经营方式、领导班子、技术人员等方面有无重大变化,生产、销售、利润计划完成情况。如借款单位名称及法定代表人发生变更,应将有关正式文件作为借款合同附件留存,以保证借款合同的合法性。
2.借款单位是否按规定用途使用贷款资金,有无被挪用。贷款被挪用,应按有关规定处罚,并填制《挤占挪用贷款处理通知书》(参考格式二),通知借款单位和担保单位。
3.物资保证情况。适时地对借款单位的物资保证额与贷款余额进行比较,预测贷款是否能按期归还,有无风险。
4.企业全部流动资金来源和占用是否合理,有无超储积、压现金和其他不合理占用。
5.对实行第三方保证或财产抵押的借款,要了解担保主的经济状况有无变化或抵押物的现状。
第十九条 建立检查报告制度。信贷人员要根据贷后检查情况,进行综合分析,提出建议,并形成书面报告,列入贷款档案。
第二十条 为维护银行权益,对违反借款事同条款的单位,经办行有权根据借款合同相应条款,视其违约情节,采取以下措施:
1.限期纠正违约行为;
2.停止发放新贷款;
3.提前收回部分或全部贷款;
4.通知担保方履行担保责任;
5.加收罚息。

第六章 贷款回收
第二十一条 经办行要根据借款单位提供的还本付息计划,按贷款到期日排队,做出收贷的具体安排。
第二十二条 建立到期贷款催收制度。贷款到期前30天,经办行须填制《到期贷款通知书》(参考格式三)通知借款单位和担保单位,筹措资金,按期还款,并深入实际,检查还款资金的落实情况。
第二十三条 贷款逾期后,经办行向借款单位填发《催还逾期贷款通知书》(参才格式四)。属借款单位主观原因造成贷款逾期未能归还,经多次催收无效的,主管行长批准,由经办科室填制《扣款通知单》(参考格式五)送会计部门,直接从借款单位存款户扣还。
第二十四条 经调查分析,借款单位确因管理不善或濒临破产,无力归还到期贷款本息,对实行第三方担保的贷款,经办行应立即通知担保单位,负责偿还所欠贷款本息;对实行财产抵押的贷款,应按借款合同中有关财产抵押条款,根据法律规定将抵押物折价或变卖抵押物,用以清偿贷款本息。
第二十五条 经办行对于借款单位确属政策性等客观原因,不能按时归还贷款,可按有关规定办理展期。
第二十六条 到逾期贷款的清理回收工作,必须纳入各级行领导的议事日程。逾期贷款额较大的行,应建立收贷小组,落实责任,采取有效措施,将逾期贷款压到最低限额。对收贷工作成绩突出的个人和集体,给予记功授奖。

第七章 贷款基础管理
第二十七条 贷款基础管理工作一般包括:制度的建立和完善;信贷人员的管理和培训;贷款基础资料的管理等方面。
第二十八条 建立和完善贷款管理制度。各分行应根据总行颁发的贷款办法,结合本地区具体,制定实施细则,使贷款办法的实施更加规范化、具体化。
对于贷款管理工作中出现的新情况、新问题,在总行未下达统一办法之前,各分行可结合实际情况,研究制定暂行规定,并报总行备案。
第二十九条 加强信贷人员的管理,建立信贷岗位责任制,明确业务规范标准、工作目标和处理事务的权限和责任,提高信贷人员的政治、业务素质。各行要按照“干什么,学什么;缺什么,补什么”的要求,有计划、有步骤地抓好各级信贷人员的业务掸培训,不断更新知识,以适应贷款业务发展的需要。
第三十条 各级行要建立健全贷款统计制度,定期汇总分析有关资料,及时准确在向上级行报送统计报表,并与本行会计、计划部门建立定期联系对帐制度,确保贷款资料的真实性、完整性。
第三十一条 切实做好银内部贷款基础资料的收集、立卷、登记、归档管理等工作,使贷款资料管理工作规范化、制度化。
第三十二条 贷款基础资料档案一般包括三部分:
一、银行信贷业务档案。包括各级行制定的贷款规章制度;贷款计划的测定和指标的核定、分配、执行等资料;贷款登记总簿(参考格式六)、贷款发放回收登记明细簿、存款、利息等台帐;信贷人员移交手续等。
二、借款单位档案。一般以每一借款单位为立卷对象,按贷款种类,逐户建立业务档案。其内容包括:借款单位基本情况表(参考格式七)、企业法人证书、营业执照(复印件)、企业统计表、会计报表、经营状况等有关资料,及归还借款本息情况表等。
三、借款合同档案。包括借款申请审批书、信贷员贷前调查、贷后检查报告、借款合同、贷款指标通知书(或借据)、贷款利率调整通知书(参考格式八)、到逾期贷款通知书、挤占挪用贷款处理通知书、抵押担保协议或第三方不可撤销保证书(参考格式九),双方签订的合同变更、补充书面协议及其他与合同有关的书面资料。

第八章 信贷人员的岗位责任与考核制度
第三十三条 各级行要建立健全信贷人员岗位责任制,实行定岗定员,目标到人。明确各级信贷人员的责权,在规定的职权范围内,各司其职,各负其责。
第三十四条 信贷员主要职责:
一、编制年度贷款计划,提出贷款分配意见;
二、进行贷前调查,提出调查报告;
三、监督检查贷款的使用,定期报告检查情况;
四、负责回收贷款本息,清理逾期贷款,办理贷款展期手续;
五、建立和保管借款单位档案,收集、整理、分析本地区企业的主要经济指标。
六、按时编制统计报表,并对贷款执行情况进行分析;
七、办理借款日常管理事项;
八、研究提出贷款管理工作的意见和建议;
九、完成领导交办的与贷款管理有关的其他工作。
第三十五条 信贷负责人的主要职责:
一、制定贷款管理工作计划,并组织实施检查,及时总结推广经验,指导工作;
二、审核贷款年度计划和指标分配意见;
三、组织指导贷前调查,审核调查报告,并提出意见;
四、组织贷款日常管理工作;
五、定期组织贷款检查,解决问题,提出改进措施;
六、组织平衡调度贷款指标;
七、研究下级行或信贷人员关于贷款问题的请示报告和建议,提出处理意见或答复;
八、组织草拟有关贷款制度规定及有关贷款管理文件;
九、负责对管辖范围内的下级行或部门及信贷人员的工作考核;
十、组织完成上级行或领导交办的与贷款管理有关的其他工作。
第三十六条 主管行长的主要职责
一、组织领导全行贷款管理工作;
二、审批全行贷款年度计划,确定指标分配方案;
三、核签有关贷款管理的制度、规定及重要文件;
四、协调行内各部门之间的业务工作关系;
五、经常掌握、分析贷款情况,组织研究全行贷款管理中的经验、问题;根据政策规定及时进行具体指导。
第三十七条 各省、市分行每年应对所属行的贷款管理工作进行一次综合考核。考核主要内容:
1.贷款对象、用途是否符合贷款办法,是否贯彻“保证重点,择优扶持”的原则及其他有关规定。
2.贷款“三查”工作落实情况,以及贷款实行三级审批责任制等情况。
3.贷款基础管理工作及内部管理制度是否建立健全。
4.是否及时准确地报送有关统计报表、计划和贷款工作报告。
5.有无经济案件或责任事故发生。
6.贷款管理考核指标包括:贷款计划完成率、实收利息率、非正常贷款下降率、一般逾期贷款率、呆滞贷款率、呆帐贷款率。
第三十八条 总行每年通报各分行目标考核及等级评定情况,并将考核、评定情况作为评比先进、核定贷款计划的重要参考依据。

附 则
第三十九条 本办法由中国人民建设银行总行负责解释、修改。
第四十条 各省、自治区、直辖市分行和计划单列市分行,可结合本地区实际制定具体规定,并报总行备案。
第四十一条 本办法自颁布之日起执行,1986年印发的《中国人民建设银行建筑业流动资金贷款管理试行办法》同时废止。

参考格式一:年度流动资金借款计划表
填表单位: 单位:万元
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┃上年实┃本年计┃增 减
┃ 际数 ┃ 划数 ┃情 况
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1.总产值 ┃ ┃ ┃
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其中:施工产值 ┃ ┃ ┃
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多种经营产值 ┃ ┃ ┃
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2.销售额 ┃ ┃ ┃
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3.定额流动资金年平均占用额 ┃ ┃ ┃
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4.产值资金率 ┃ ┃ ┃
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5.销售资金率 ┃ ┃ ┃
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6.参与周转资金 ┃ ┃ ┃
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企业自有资金 ┃ ┃ ┃
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专用基金参与周转 ┃ ┃ ┃
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预收款(备料款、贷款、购房款、工程款) ┃ ┃ ┃
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占用外部资金(包括向其他金融机构借款) ┃ ┃ ┃
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7.上级下达的资金加速计划额 ┃ ┃ ┃
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━╋━━━╋━━━
8.借款合计 ┃ ┃ ┃
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━╋━━━╋━━━
周转借款 ┃ ┃ ┃
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━╋━━━╋━━━
临时借款 ┃ ┃ ┃
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━╋━━━╋━━━
专项贷款 ┃ ┃ ┃
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参考格式二:挤占挪用贷款处理通知书
编号( 年)第 号

你单位 年 月 日与我行签订的( 年)字第 号借
款合同,借款金额 元,用于 。经我行检查发现,你
单位违反合同规定,擅自将贷款 元用于 。
根据《中国人民建设银行建筑业流动资金贷款办法》规定,现作以下处理
对以上处理如有异议,可在十日内向上级行申诉。
中国人民建设银行 行
年 月 日

参考格式三:到期贷款通知书
编号( 年)第 号
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
┃ ┃
┃ ━━━━━━━━━━━━━━━━ ┃
┃ 你单位___年___月___日与我行签订的( 年) 字 ┃
┃第 号借款合同,尚有贷款余额 万元,帐号___,归还日期┃
┃为___年___月___日,现即将到期,请你单位接此通知后,抓紧┃
┃实还款资金来源,恪守信誉,按合同期限归还贷款。 ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ 中国人民建设银行 行 ┃
┃ 年 月 日 ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
注:第一联留存
第二联送借款单位
第三联送担保单位

参考格式四:催还逾期贷款通知书
编号:( 年)第 号
: 第一
我行 年 月 日与你单位签订的( 年)第 联退
号借款事同, 建设
尚有借款余额 元,此项借款已于 年 月 日到 银行
期,请你单位 存
接此通知后,积极筹措资金,在 年 月 日前归还,并 第二
结清应付利息。 联退
否则,我行将按合同第五条规定办理,直至诉诸法律手段解决。 建设
银行

借款单位(公章): 第三
签收人(签名): 中国人民建设银行 联送
法人代表(签名): (盖章) 分行 担保
年 月 日 年 月 日 单位
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
回 执
今收到建设银行 分行( )年第 号《催还逾期贷款通
知书》。
借款单位(公章):
签 收 人(签名):
法定代表人(签名):
年 月 日

参考格式五:扣 款 通 知 单

编号( 年)第 号
部门:
我行与 单位于 年 月 日签订(年)
字第 号借款合同,贷款金额 元,于年 月 日已到期,
经多次催收无效,根据借款合同有关条款,经研究决定直接从借款单位或担保单位
的 帐户中扣还到期贷款本金 元,利息 元。
经办科室(签章)
会计部门主管: 主管行长:
年 月 日

参考格式六:建筑业流动资金贷款台帐
参考格式六—1:经管人员一览表
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┃ 单位名称 ┃ ┃帐簿名称┃ ┃
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┃ 帐簿页数 ┃自第 页起至第 页止共 页┃会计年度┃ ┃
┣━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━┻━━━━╋━━━┫
┃ 启用日期 ┃ 年 月 日 ┃ ┃
┣━━━━━━╋━━━━━━━━━━┳━━━━━━┳━━━┻━━━┫
┃单位负责人 ┃ ┃ ┃ ┃
┃签 章 ┃ ┃主管人员签章┃ ┃
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┃经管人员姓名┃经管或接管日期┃ 签章 ┃ 移交日期 ┃ 签章 ┃
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┃ ┃ 年 月 日┃ ┃ 年 月 日┃ ┃
┣━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━━╋━━━━┫
┃ ┃ 年 月 日┃ ┃ 年 月 日┃ ┃
┣━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━━╋━━━━┫
┃ ┃ 年 月 日┃ ┃ 年 月 日┃ ┃
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┃ ┃ 年 月 日┃ ┃ 年 月 日┃ ┃
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┃ ┃ 年 月 日┃ ┃ 年 月 日┃ ┃
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┃ ┃ 年 月 日┃ ┃ 年 月 日┃ ┃
┣━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━━╋━━━━┫
┃ ┃ 年 月 日┃ ┃ 年 月 日┃ ┃
┣━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━━╋━━━━┫
┃ ┃ 年 月 日┃ ┃ 年 月 日┃ ┃
┣━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━━━╋━━━━┫
┃ ┃ 年 月 日┃ ┃ 年 月 日┃ ┃
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参考格式六—2:建筑业流动资金贷款指标登记簿
单位:万元
经办行:_________
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┃年 初┃建筑安┃房地产┃基建材┃对外承┃建材建┃ ┃建筑业其┃
┃贷款余额┃装企业┃开发企┃料供销┃包工程┃筑工业┃ ┃他企业流┃
┃ ┃贷款 ┃业贷款┃企业 ┃企业 ┃生产企┃ ┃动资金 ┃
┃ ┃ ┃ ┃贷款 ┃贷款 ┃业贷款┃ ┃贷款 ┃
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┃年┃ 年┃ ┃ 调整情况 ┃核定年度┃ ┃
┃度┣━┳━┫ ┣━━━━┳━━━┫ ┃ ┃
┃中┃月┃日┃批准文号┃调 增 ┃调 减┃贷款余额┃ 备 注 ┃
┃间┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃贷┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃款┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃指┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃标┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃调┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃整┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃情┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃况┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃ ┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃ ┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃ ┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
┃ ┣━╋━╋━━━━╋━━━━╋━━━╋━━━━╋━━━━━━━┫
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┃年 初┃建筑安┃房地产┃基建材┃对外承┃建材建┃ ┃建筑业其┃
┃贷款余额┃装企业┃开发企┃料供销┃包工程┃筑工业┃ ┃他企业流┃
┃ ┃贷款 ┃业贷款┃企业 ┃企业 ┃生产企┃ ┃动资金 ┃
┃ ┃ ┃ ┃贷款 ┃贷款 ┃业贷款┃ ┃贷款 ┃
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┗━━━━┻━━━┻━━━┻━━━┻━━━┻━━━┻━━┻━━━━┛
参考格式六—3
建筑业流动资金贷款计划执行情况
单位:万元
经办行:
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┃ 年 ┃ 建筑业流动资金贷款 ┃ 其 中 ┃
┃ ┣━━━┳━━━┳━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫
┃ 月 ┃发 放┃收 回┃ 贷款余额 ┃ 房地产开发企业贷款 ┃
┃ ┃ ┃ ┃ ┣━━━┳━━━┳━━━━━┫
┃ 份 ┃ ┃ ┃ ┃发 放┃回 收┃ 贷款余额 ┃
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续参考格式六—3
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┃ 其 中 ┃
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┃建筑安┃基建材料┃对外承包┃建材建筑┃ ┃ 建筑业其他 ┃
┃装企业┃供销企业┃工程企业┃工业生产┃ ┃ 企业流动资 ┃
┃贷 款┃贷 款┃贷 款┃企业贷款┃ ┃ 金 贷 款 ┃
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┣━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━━━━━┫
┗━━━┻━━━━┻━━━━┻━━━━┻━━━━┻━━━━━━━━┛
参考格式六—4:建筑业流动资金贷款登记总簿
贷款种业______核定贷款指标_____万元
┏━━━┳━━┳━━┳━━┳━━━━┳━━━━━━━━━━━━┳━━┓
┃ 年┃ 摘 ┃ 发 ┃ 收 ┃ 贷款 ┃ 其 中 ┃发放┃
┣━┳━┫ ┃ ┃ ┃ ┣━━━━┳━━━━┳━━┫贷款┃
┃月┃日┃ ┃ 放 ┃ 回 ┃ 余额 ┃周转贷款┃临时贷款┃逾期┃累计┃
┃ ┃ ┃ 要 ┣━━╋━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━┫ ┃
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参考格式六—5:建筑业流动资金贷款登记明细簿
借款单位_____帐号_____贷款种类_____
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┃ 年┃ 摘要 ┃贷款到期时间┃ 利率% ┃ 发放 ┃ 收回 ┃
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续参考格式六—5
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┃ 贷款余额 ┃ 其 中 ┃ 备 注 ┃
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┃ ┃周转贷款┃临时贷款┃ 逾期 ┃ ┃
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参考格式七:借款单位基本情况表
企业编号:_____ ___年度
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┃企业名称┃ ┃主管部门┃ ┃
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┃企业性质┃ ┃资质等级┃ ┃信用等级┃ ┃行政级别┃ ┃
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┃核发营业执照机关┃ ┃核发营业┃ ┃
┃ ┃ ┃执照时间┃ ┃
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┃经营范围┃ ┃执照号码┃ ┃
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┃注册资金┃ ┃在册人数┃ ┃财务人员┃ ┃法人代表┃ ┃
┃ ┃ ┃ ┃ ┃ 数量 ┃ ┃ ┃ ┃
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┃实有资本┃ ┃邮政编码┃ ┃财务负责┃ ┃
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┃企业地址┃ ┃电 话┃ ┃
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┃计划产值┃ ┃实际完成产值┃ ┃固定资产原值 ┃ ┃
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┃计划利润┃ ┃ 实 现 ┃ ┃固定资产净值 ┃ ┃
┃金 额┃ ┃ 利润总额 ┃ ┃ ┃ ┃
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┃上交税利┃ ┃ 企业留利 ┃ ┃全部流动资金 ┃ ┃
┃ ┃ ┃ ┃ ┃全年平均余额 ┃ ┃
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┃上年末 ┃ ┃ 平均人数 ┃ ┃定额流动资金 ┃ ┃
┃存款余额┃ ┃ ┃ ┃全年平均余额 ┃ ┃
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┃上年末 ┃ ┃ 工资总额 ┃ ┃企业自有流动资金 ┃ ┃
┃贷款余额┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃
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┃补充自有┃ ┃固定资产增值┃ ┃参与周转的专项资金┃ ┃
┃流动资金┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃
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┃ 其他 ┃ ┃
┃ ┃ ┃
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参考格式八:贷款利率调整通知书
编号( 年)第 号
借款单位:
根据 现对你单位年 月
日向我行所借的 贷款,借款合同号为( 年)第 号,
借款金额人民币(大写),尚未归还的借款 ,贷款利率由原月
息 ‰调为月息 ‰,新利率从 年 月 日起执行。
本通知书作为借款合同的附件,具有同等法律效力。
中国人民建设银行 年
年 月 日
注:第一联留存(备用);第二联送本行会计部门;第三联送借款单位;第四联送
担保单位。
第三方不可撤销担保证书中国人民建设银行 行:
根据 (借款方)申请,贵行同意向其提供建筑流动资金贷款(大写) 万元,我单位愿意为该笔贷款提供但保,特此开立本保证书。
一、本保证书为无条件不可撤销的保证书,但保金额为人民币(大写)万元,及其发生的全部利息。
二、本保证书是保证人保证归还借款方在借款合同项下不按期偿还的全部到期的贷款本息,并同意在接到贵行书面通知十五日内,代为偿还所欠全部借款的本息,如我单位未履行上述担保责任时,接受你行委托我单位开户银行,从我单位 帐户中扣收。
三、本保证书在贵行同意借款方展期还款时继续有效。
四、本保证书是一种连续担保和赔偿的保证,不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响,也不因借款方是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、关、转等各种变化而有任何改变。
一、本保证方是由上级主管部门批准成立、工商行政管理部门发给营业执照的法人,并有足够偿还借款的财产作担保,保证履行本保证书规定的义务。(附营业执照复印件和企业资产负债表)。
六、本保证书自担保方签字盖章后生效,至还清借款方所欠贵行全部贷款本息时自动失效。
七、本保证书送交贵行后,如贵行不作书面否认表示即应视为贵行接受了本保证书。
八、本保证书一式 份,正本 份、 份,交各有关方留存。
担保单位(公章):

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从检察视角看“牢头狱霸”问题的成因与对策

常祯 屈玉霞


  云南晋宁“躲猫猫”事件后,仅今年3月,全国各地就有数起在羁押犯非正常死亡事件发生,2月28日,陕西丹凤县高中生徐梗荣羁押期间离奇死亡,3月2日,海南省儋州第一看守所,犯罪嫌疑人罗静波被同监室数名羁押犯殴打致死,3月16日,湖南湘潭县犯罪嫌疑人胡奋强在审讯期间突然死亡……这一系列暴虐、反人道、漠视生命、严重危害司法公正和司法权威的恶性事件,引起了社会和民众的广泛关注,也引起了理论界和实务界的反思,面对“牢头狱霸”现象,检察权真的“失灵”了吗?笔者认为,“牢头狱霸”现象,并不是检察权“失灵”了,也不是我们的体制和机制出了问题,主要是检察机关和监管部门履行职责出了问题。下面,笔者结合基层工作实际,从检察视角对“牢头狱霸”现象成因及检察机关解决“牢头狱霸”问题的对策谈谈自己的拙见。

一、“牢头狱霸”现象的成因

  面对“牢头狱霸”,最高人民检察院姜建初副检察长坦然承认,“牢头狱霸”问题的确长期存在,从事审判工作多年的西南政法大学副教授肖晖在接受媒体采访时说,监所内被羁押者间施暴现象是普遍的,可见“牢头狱霸”并非是偶然现象,而有其滋生的土壤。“牢头狱霸”现象普便存在,这已成不容置疑的事实。

  “任何事物的存在,必有其根源”。“牢头狱霸”也不例外。“求木之长,必固其根本,欲流之远,必浚其泉源”,要解决“牢头狱霸”问题,首先要找准其病根,查明其根源,才能对症下药。笔者认为,“牢头狱霸”滋生不断,其成因主要有二个方面:

  一是监管部门管理不到位,是其产生的直接原因。监管部门负有维护监管场所安全、对被羁押犯管理、教育的职责。“牢头狱霸”现象频发,监管部门具有不可推卸的责任。羁押犯是在监管干警的监控之下的,只要加大监管力度,改进监管设备和技术,增加监管手段,就完全可以避免“牢头狱霸”的出现。监管场所之所以滋生“牢头狱霸”,与监管部门和监管干警监管民警的责任心不强、监管方法简单落后以及对被羁押者合法权力漠视和保护不力等方面有着直接的因果关系。“牢头狱霸”现象,监管干警不是不知道,而应是习以为常了,为何放任不管,任凭“牢头狱霸”在眼皮底下继续施恶行暴呢?莫非就是通过“以魔降魔、以恶治恶”实现“无为管理”的目的而已,而这种“无为管理”已成为监管部门的“潜规则”。笔者认为,管理懈怠、监管不作为是“牢头狱霸”现象产生的直接原因。

  二是监所检察部门监督不力、监督不到位,是其产生的间接原因。法律赋予检察机关对监管场所执法活动是否合法履行法律监督职责。监所检察部门负有保障监管工作严格依法进行、对监管部门渎职侵权案件查处、维护监管场所安全和稳定、保障刑事诉讼活动顺利进行的法律职责。但在司法实践中,监所检察部门对监管场所和监管干警在履行法律监督职责时,存在两大误区,导致监所检察法律监督不力、监督不到位:

  一是对监管场所注重事后监督,事前、事中监督不到位是监所检察工作的第一大误区。实践中,监所检察部门对监管部门和监管干警的履行法律监督,主要侧重于事后监督,而对事前、事中监督不到位,没有形成全方位、实质性监督。监管干警的渎职侵权行为只有造成严重后果且构成犯罪,才会引起监所检察部门的重视而启动法律监督,而对日常执法工作缺少应有的监督,对没有造成严重后果的一般违法渎职侵权行为,也往往会基于“搞好检监关系”、“加强协作配合”、怕“得罪”等因素而听之任之,从而在某种程度上致使监所检察监督流于形式,使监管部门“无为管理”的“潜规则”没有履行应有的法律监督,从而为“牢头狱霸”滋生埋下隐患。

  二是对监管干警“不作为”渎职不以违法犯罪行为认定,是监所检察工作的第二大误区。仅从事后监督来讲,监所检察部门对监管部门干警 “作为” 性渎职侵权行为还履行一定的法律监督职责(从各地近几年来查处的监管场所渎职侵权犯罪就可说明这一点),而对监管部门干警“不作为”渎职则缺乏应有惩治,从而导致对此类问题法律监督的缺位。“不作为”通俗地理解,就是不干事,在其位不谋其政,不履行法定职责,这种“不作为”本身就是违法,重者构成犯罪。而实践中,监管干警“不作为”违法行为是检察机关的“监督盲区”,“牢头狱霸”恰恰就是在这种“监督盲区”导致的“不作为”违法监管下形成的。从这个意义讲,“牢头狱霸”问题深层次根源还是在检察机关。因此,笔者认为,监所检察部门监督缺位、监督不力是“牢头狱霸”现象产生的间接原因。

二、检察机关解决“牢头狱霸”问题的对策

  “牢头狱霸”给检察机关公正司法形象造成了不可弥补的损害,打击“牢头狱霸”,是检察机关应有的职责,义不容辞。值得欣慰的是,对于“牢头狱霸”,最高人民检察院联合公安部已印发《全国看守所监管执法专项检查活动方案》,全面开展排查严惩专项行动。但“冰冻三尺非一日之寒,滴水穿石非一日之功”,从“牢头狱霸”“历史悠久,古今中外概莫能外”足以说明“牢头狱霸”问题的复杂性,面对“牢头狱霸”,如果只是出了问题后突击排查、突击整治,解决不了根本问题,也许专项检查一结束,“牢头狱霸”照样死灰复燃。因此,笔者认为,当前检察机关要彻底解决“牢头狱霸”问题,就要在其产生的根源上下功夫:

  一是要“找准病因”。检察机关要认真分析“牢头狱霸”问题存在的深层次原因,要认真研究法律监督工作中存在的疏漏,分析查摆监所检察工作中监督不力、监督不到位的工作现状,从而做到有的放矢、对症下药。

  二是要强化监督措施。检察机关要进一步重申监所检察职能,强化对监管活动的动态和全方位监督,确保监督不留“盲区”,积极构建打击与预防双管齐下的监所检察长效机制,形成高压态势,让监管场所内部的不良分子不敢也不能妄动。

  三是要理清关系。检察机关要正确认识与监管部门的监督与被监督关系,避免其它因素对监督权实施的影响。做到事前预防,事中监督,事后严查。强化对监管干警渎职侵权行为的查处力度,尤其是不作为渎职行为更要加强防范、严厉查处。对于监管干警违法失职、渎职侵权行为,该查办的查办,该纠正的纠正,树立监督不力、有案不查就是渎职的意识,依法积极开展监所检察法律监督工作,避免“牢头狱霸”在监管干警的漠视、失职下滋生。
 
  四是要充分发挥检察机关的法律监督权,通过检察建议等切实有效的监督方式,从对监管干警的行为方式、行为过程及行为结果的监督延伸到对监管部门的监管制度、监管场所、监管设施装备、监管工作措施等各个方面,通过履行法律监督职能,配合做好完善监管部门监管制度、合理配置监管资源、有效制定工作措施、建立安全的监管场所,确保监管部门软硬件建设符合监管标准和要求。








作者单位:

* 常祯:甘肃省酒泉市人民检察院
* * 屈玉霞:甘肃酒泉职业技术学院




论被告人承担证明责任的不适用性

叶良芳


“证明责任乃诉讼的脊梁”,形象的法谚一语道出了证明责任(举证责任)在诉讼中的重要地位,而明确证明责任的主体则显得更为必要。诉讼法学理论通说认为,刑事诉讼实行严格的单边举证责任原则,即由要求追究被告人刑事责任的控方承担证明责任,被告方不承担证明责任。但一些学者却提出不同主张,即认为被告方在特定情况下也要承担证明责任,刑事诉讼中也存在举证责任倒置的现象。①笔者认为,不管在什么情况下,被告方均不承担证明责任,证明责任倒置在在刑事诉讼中不具有适用性,但被告方行使辩护权时却有举证负担。本文拟对此问题略加探讨,祈盼同仁赐正。
一、证明责任的涵义
证明责任是诉讼法学中的一个极其重要的概念,但对其含义的理解由于立场、角度的不同而存有相当大的混乱,有必要予以澄清。日本学者将举证责任分为客观的举证责任和主观的举证责任:前者是指事实真相真假不明时,在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任,也叫实质的举证责任、劝说责任;后者是指当事人负责证实事实的责任,是当事人希望审理某种事实时提出一定证据的责任,也叫形式的举证责任、设定争点责任。②在德国诉讼法中,证明责任被写作Beweislast, 其含义有二:一是指当事人在具体的诉讼过程中,为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性(Beweisfuhrungslast);二是指在口头辩论结束之后,当事人因要件事实没有得到证明,法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上不利益(Festsellungslast)。在英美法系术语中,证明责任被写作Burden of proof,其也具有双重含义:一是指当事人向法官提供足够的证据,以使本案的争点事实交付陪审团认定的行为责任(the burden of producing evidence);二是指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因争点事实真伪不明而承担的诉讼上不利益(the burden of persuasion)。①可见,两大法系均认为证明责任由当事人对自己的主张提供证据予以支持的行为责任和当事人对交付法官(陪审团)进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因争点事实真伪不明而未能说服法官(陪审团)而承担的诉讼上的不利益的后果责任两部分组成,并认为结果责任是证明责任的本质,行为责任是证明责任的表象或“投影”。
长期以来,我国诉讼法学界一直将举证责任理解为当事人对自己的主张提出证据加以证明的行为责任。这一理解与我们主张的认识论不无关系。由于认为所有的真理均是可以被发现的,所有的案件事实均是能被查明的,所以立法一直规定人民法院必须保证查明事实,全面、客观地审查核实证据,并赋予其一定的调查收集证据权。当事人举证不能未必会败诉,举证责任与败诉后果之间并无必然的联系。然而,司法实践告诉我们,由于无法摆脱主客观条件的限制,法官对案件事实的认知程度是有局限的,对所有的案件事实并不能一一查个水落石出,做到百分之百的确信,大量的“悬案”现象是客观存在的。而证明责任的意义就在于,在法院用尽了所有的法律许可的办法,而当事人所主张的事实仍然真伪难辨的情况下对当事人诉讼风险作出分配,因而证明责任不能缺失因举证不能承担败诉结果的内容。综上,笔者认为,所谓证明责任,是指法律强制规定的证明主体对自己的诉讼主张提供证据予以证明的责任及在举证不充分时所应承担的诉讼上的不利后果。
证明责任不同于举证负担。所谓举证负担,是指一方当事人提出证据证明自己的主张后,另一方对此予以反驳或者提出抗辩事实而必须履行提出证据的义务。它并非是法律的强制规定,而是基于诉讼当事人双方一种“求胜的心理或者本能使然”,是一种来自当事人自身的责任,是当事人行使抗辩权的一种自然负担。在刑事诉讼中,控方为了避免证明责任实际发生作用,必然要提供一系列证据证明自己的主张。当控方对被告人作出有罪控诉,并出示证明被告人实施了具备犯罪构成各个要件事实的充分证据后,辩方为削弱或消灭法官已经形成的不利于自己的心证而提出证据反驳控方的主张,使其不能成立。辩方这种活动就是举证负担。要注意,在刑事诉讼中,控辩双方都有提供证据的行为,但其意义是不同的。对控方而言,是在实现证明责任内容的一部分,是在履行法律义务;对辩方而言,则是在行使辩护权时必然伴生的一种负担,是自己任意选择的结果。证明责任与举证负担主要存有以下区别:一是责任主体不同。承担证明责任的主体是控方,承担举证负担的主体是辩方。二是责任的来源不同。证明责任来源于法律的强制性规定,举证负担来源于当事人的内心的取胜欲望,属于任意性规定,取决于被告人的自由意志,他可以行使主张权或者反驳权,也可以放弃。三是后果不同。控方如果没有尽到自己的证明责任,则必然会导致败诉的风险;辩方如果不能提供确实充分的证据,并不必然导致败诉的后果。
二、被告人无证明责任
在将证明责任作上述理解后,则不难得出结论:在刑事诉讼中,被告人不承担举证责任。
(一)这是无罪推定原则的必然要求
我国刑事诉讼法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人不得确定有罪。”该规定借鉴和吸收了现代各国刑事司法通行的一项重要原则,即无罪推定原则。无罪推定原则是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”我国已于1998年10月5日签署缔结了该条约,应有责任履行条约确定的义务。
无罪推定原则的基本要求是疑罪从无,即当用以证明的被告人有罪的证据不足,对于被告人犯罪既不能证实也不能证伪时作有利于被告人处理。它要求提出证据证明被告人有罪的责任由控方承担,控方履行证明责任必须达到案件事实清楚、证据确实充分或者不存在合理怀疑的程度,如果不能证明被告人有罪或证明达不到法律的要求,则应判定被告人无罪。我国刑事诉讼法的有关条款也体现了这一要求。刑事诉讼法第162条第3项规定,合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,对“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”根据上述规定,在司法实践中,如果遇到疑罪的情况,应当作无罪处理,即由控方承担举证不能的败诉后果,辩方不承担证明责任。
(二)这是不被强迫自证其罪原则的必然要求
不被强迫自证其罪原则最早来自英美法的规定。在英国法中,该原则被表述为:“任何人都没有义务回答在法官看来,有可能使作证者陷于法官认为可能被控告或起诉,导致任何刑事指控、刑罚、或(刑事案件中)没收的任何问题。”美国宪法修正案第五条规定:“任何人......不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对他自己的证人。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款(庚)项将该原则确立为一项刑事诉讼国际准则,规定:“在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:......不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”
该原则要求赋予被告人沉默权、拒绝供述权,推行自白任意规则以及禁止刑迅逼供取证。沉默权是一个人不说话或者停止说话的状态,实际上是以消极形式反对自证其罪的行为;拒绝供述权是以明确表示拒绝供述的积极形式反对自证其罪的行为;自白任意性规则是关于“不自愿的”供述的排除规则,是反对强迫自证其罪的保障性规则;刑迅逼供是以各种手段摧残折磨被迅问人造成其肉体或者精神痛苦的方式,来达到获取其供述的目的,与反对自证其罪的原则是水火不相容的。该原则要求一切证明被告人有罪或罪重的证据都必须由控方收集提供。我国刑事诉讼法的相关规定也体现了这一原则,如第43条规定,“......严禁刑迅逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据......”第46条规定,“......只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚......”但是我国刑事诉讼法对这一原则的采纳是有限度的,其中最主要的表现是第93条规定,即“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答,实际上就是否定了被追诉者拒绝供述或者保持沉默的权利,这与不被强迫自证其罪原则显然是矛盾的。当然,从立法技术上分析,这条规定更多是倡导性的,因为它没有规定不如实回答的法律后果。但实践中该规定却被曲解,认为被告人不如实供述是认罪态度差、主观恶性深的表现,以致将其作为抗拒从严来惩罚。笔者认为,我国立法一方面应确立被告人沉默权,另一方面应采取鼓励支持被告人陈述的措施,使其能够积极地进行供述和辩解,从而有利于查明案件的客观真实。被告人无论在侦查、起诉还是审判阶段,都可以选择提供陈述或者不提供陈述。如果被告人选择沉默,则侦控方不能向他提出问题,更不能要求他必须回答他能够回答的问题或者就前后矛盾的陈述作出解释,否则就成了要求被告人负担证明自己无罪的义务。
(三)这是刑事诉讼机制的特点决定的
刑罚的严厉性决定控方启动诉讼程序必须提供相应的证据。刑事诉讼是以适用国家刑罚为中心的,刑罚是最严厉的一种惩罚措施,其运用不当,则极易对公民的合法权益造成侵害,因此使用时一定要慎重。为避免刑罚的过滥使用,作为启动刑罚权的控方,必须要以一定的证据为前提,且所掌握的证据必须达到查证属实、相互印证、没有根本性的难以解释的疑点的要求。另外,刑事诉讼控辩双方悬殊的力量对比也决定了被告人不应承担证明责任。刑事诉讼的一方是代表国家行使刑事起诉权,拥有众多人员、先进设备、充足经费以及侦查特权的处于优势地位的侦控机关;另一方是相对国家而言力量过于渺小,处于弱势地位的被告人。被告人是被追诉的对象,对他可能采取强制措施以限制人身自由,因而他既没有收集证据的机会,也没有收集证据的能力,在这种情况下要求被告人承担证明自己无罪的责任是有悖于法制原则和民主原则的。
三、被告人有举证负担
被告人无证明责任,但却有举证负担。这是由刑事诉讼的运作特点决定的。众所周知,刑事诉讼的设立目的是由第三者来公平解决国家与个人之间的纷争。法官的裁判必须以法为规范,以事实为依据。“法官知法”,法官对于法的认知是被推定的,即法官理应知悉自己所适用的裁判规范。法官对事实的认识是建立在“发现真实”的基础上的。发现真实的过程就是证明的过程,即用可靠的材料来表明、再现或断定案件事实的活动。由于一切刑事案件都是过去发生的事件,办案人员不可能亲眼目睹案件发生的过程和结果,而只能在案件发生之后,通过诉讼活动再现案件事实,通过刑事证据来认识案件事实。①
那么,什么是发现真实的最好方法呢?一般认为,控辩对抗,法官居中裁判的当事人审判模式是最科学、最合理的,因为这种模式大大加强了被告人的辩护权,增强了控辩双方的对抗力度,平衡了辩方与控方的对质和争斗的力量,而对质和争斗无疑是发现真实的最好方法。英国一位著名的法官戴维林男爵曾经非常形象地描述道:“英国人认为获得真象的最好方法是让各方寻找能够证实真象的各种事实,然后双方展示他们所获得的所有材料......两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找,他们漏掉的东西要比一个公正无私的寻找者从地中间开始寻找所漏掉的东西少得多。”②我国古语“两造具备,师听五辞”、“兼听则明,偏听则暗”说的也是争讼双方对质对发现案件真相的重要作用。在这种模式下,控辩双方为维护己身利益,都力求提供有利于己的证据,经常围绕两方面几乎完全矛盾的问题展开激烈辩驳,以使证据的真实性与证明力逐渐得到确认,使案情最终清晰化,使法官对案件作出准确裁判。
从法理上讲,当控方作出指控,并对所指控之犯罪事实提出能相互印证的证据链并从法律和逻辑上加以合理论证后,即使辩方不发一言,不作任何反驳和攻击,对控方的主张是否为真,法官也必须作出准确的判断。法官不能因为辩方没有提出证据或者答辩理由不成立,而不顾控方的证据是否充足而作出被告人有罪的判决。但不容否认,当法官在只听见单一声音、没有反对声音的情况下,其作出正确判断的概率是不高的;当法官所能考虑并据以形成裁判的只有控方提出的有罪证据时,被告人蒙受不公正审理的可能性就难以避免。为使法官对控方的证据产生合理的怀疑,辩方必须对控方所提供的证据进行辩驳,以揭示其不实、有疑、不充分或证据链断裂之处,避免法官作出对己不利的裁判。无根据的辩驳其可信度是相当低的,为说服法官,辩方就有提供相应证据的责任,但这种责任是伴随着辩护权的行使而产生的一种负担,是诉讼机制发现事实的特点使然,并不是法律的强制规定,因而被告方不是在承担证明责任。
被告方履行举证负担主要是在适用推定的情况下。所谓推定,是指根据法律规定或经验规则,以已知的事实为基础,对另一不明事实存在与否作推测的认定。推定总是涉及两个事实,一个是已知的基础事实,一个是未知的推定事实。通常基础事实与推定事实之间具有共存关系,如因果关系,主从关系或排斥关系等,故可从基础事实的存在与否推断出推定事实的存在与否。在刑事诉讼中,作为基础事实的已知事实主要有:当事人正式自认的事实、司法认知的事实和基于证据认定的事实。由于推定的基础是两种事实之间的常态联系,推定的根据是经验法则或自然理性,因而一般来说其结论具有高度的盖然性,绝大多数情况下能反映事物的真实性,但也不排除其虚假的可能,故从逻辑上说,所有的推定都存有例外,允许进行反驳。法律上规定推定,可以把两种事实之间的关系规范化,只要确定了基础事实,就可据以假定另一事实存在;如果没有提出反证,一般认为这种假定就能成立。推定的效果在于减轻当事人举证责任,即在推定的情形中,主张方只须对较易证明的基础事实举出证据加以证明即完成了举证责任,无须对待证事实本身举证证明。被告人要推翻推定的事实,则必须提出反证,使推定事实陷于真伪不明的状态。在刑事司法实践中,经常适用的有以下几种推定:了解法律的推定、排除违法性及可罚性事由不存在的推定、身体精神健全的推定、否定自杀的推定、知情的推定、拒不提供证据推定为证据对其不利的推定等。①
主张刑事诉讼中存在举证责任倒置论者一般均举巨额财产来源不明罪为例,认为根据刑法第395条的规定,当侦控方收集到足够证据证实某种国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入时,举证责任即转移到被告人身上,即他必须说明差额部分的来源是合法的,若不能说明,差额部分即以非法所得论。因此,该罪的举证责任是倒置的。其实,这种理解是片面的。我们知道,巨额财产来源不明罪的构成要件是:客体是国家工作人员的职务廉洁性;客观要件表现为拥有明显超过合法收入,差额巨大而又来源不明的财产的行为;主体是国家工作人员;主观方面是故意。因此,只要上述事实有相应的证据证实,即可认定行为人构成了巨额财产来源不明罪。至于法律上所写的“可以责令说明来源,本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论”的内容,其本质上属工作程序,只具有诉讼法和方法论上的意义,并非犯罪构成要件的内容。社会生活经验告诉我们,国家工作人员拥有差额巨大的财产,其来源往往是贪污、受贿等违法犯罪所得。但对一对一的贪污、受贿等犯罪,在收集证据上困难比较大,本罪的设立客观上减轻检察机关的证明责任程度,方便了诉讼,因为本罪的证明对象是拥有巨额来源不明的财产的事实状态,这比贪污、贿赂罪要狭窄而且简单,而证明现状存在比证明现状发源要容易得多。①当控方证明被告人的财产或者支出明显超过合法收入而且差额巨大后,假定被告人不举证反驳,即“不能说明其来源是合法的”,控告的罪名当然成立。这不是转移证明责任,而是一种立法推定。控方证明被告人有罪的责任无论如何不能转移给辩方,不能认为被告人不能证明自己无罪即为有罪。被告人之所以构成犯罪,不是由于他不能说明财产来源合法,而是因为控方证明他持有明显超过合法收入、差额巨大的财产。控方的证明责任的证明标准并未降低,即仍应达到犯罪事实、情节清楚,证据确实、充分。(作者单位:浙江省宁波市鄞州区人民法院)

备注:本文发表于陈兴良主编:《刑事法判解》(第5卷),法律出版社2002年版。
① 参见翁晓斌、龙宗智:《罪错推定与举证责任倒置》,载《人民检察》1999年第4期。李玉萍:《试论刑事诉讼中被告人的证明责任》,载《人民检察》2001年第6期。张建、段宝平:《论刑事诉讼中的举证责任倒置》,载《中国刑事法杂志》,1998年第5期。
②参见 [日]田口守一著,刘迪等译《刑事诉讼法》,法律出版社2000年1月版,第226-227页。
①参见陈刚著:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年9月版,第14-18页。
① 参见陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论》,载《中国法学》2001年第1期,第39页。
② 迈克·麦考韦利教授:《对抗制的价值和审前刑事诉讼程序》,载《英国法律周专辑》,法律出版社、博慧出版社1999年版。
① 参见刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年5月版,第282-283页。
① 参见储槐植著:《刑事责任与关系刑法论》,北京大学出版社1996年版,第290-293页。






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