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中国证券监督管理委员会


证监会公告[2010]17号——关于修改《证券公司分类监管规定》的决定

中国证券监督管理委员会公告

〔2010〕17 号



　　　　　 现公布《关于修改〈证券公司分类监管规定〉的决定》，自公布之日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中国证券监督管理委员会
二○一○年五月十四日


附件1：关于修改《证券公司分类监管规定》的决定.doc
附件2：证券公司分类监管规定（2010年修订）.doc

关于修改《证券公司分类监管规定》的决定

现决定对《证券公司分类监管规定》（证监会公告〔2009〕12号）作如下修改：
一、第四条增加一款为第二款：“中国证监会在分类复核中建立专家评审机制，组成专家评审委员会，研究处理证券公司分类工作中遇到的重大问题。专家评审委员会的成员由中国证监会及其派出机构、证券行业自律组织、证券公司有关人员组成。”
二、第九条第一款第六项修改为：“公司被采取警告行政处罚措施，或者董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被采取警告行政处罚措施的，每次扣4分”。
三、第九条第一款第七项修改为：“公司被采取罚款行政处罚措施，或者董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被采取罚款行政处罚措施的，每次扣5分”。
四、第九条第一款增加三项为第八项、第九项、第十项：“（八）公司被采取没收违法所得行政处罚措施，或者董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被采取没收违法所得行政处罚措施的，每次扣6分；（九）董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被采取一定期限内市场禁入，每次扣7分；（十）公司被采取暂停业务许可行政处罚措施，或者董事、监事、高级管理人员因对公司违法违规行为负有责任被采取永久性市场禁入的，每次扣8分”。同时，将第九条第一款第八项改为第十一项。
五、第九条第二款修改为:“ 证券公司分公司、营业部等分支机构被直接采取上述措施的，按以上原则减半扣分，累计最高扣5分；证券公司分支机构负责人等管理人员、保荐代表人等主要业务人员因对公司及分支机构违法违规行为负有责任被直接采取上述措施的，按以上原则减半扣分，累计最高扣5分；证券公司控股子公司纳入母公司合并评价的，子公司被采取的监管措施，按以上原则减半扣分。”
六、第十一条增加一款为第二款：“证券公司因同一事项在不同评价期被分别采取行政处罚措施、监管措施、纪律处分的，按最高分值扣分；同一事项在以前评价期已被扣分但未达到最高分值扣分的，按最高分值与已扣分值的差额扣分。”
七、第十三条、第十四条中的“本规定第九条第（六）至第（八）项措施”修改为“本规定第九条第（六）至第（十一）项措施”。
八、第三十二条修改为：“证券公司分类结果主要供中国证监会及其派出机构使用，证券公司不得将分类结果用于广告、宣传、营销等商业目的。”
九、本决定自公布之日起施行。
《证券公司分类监管规定》根据本决定作相应的修改，重新公布。


　　内容提要: 新刑诉法进一步加强了对被害人诉讼权利的保障，还通过增设财产保全措施、违法所得没收程序、刑事和解程序等制度来维护被害人的经济权益，但对被害人提起附带民事诉讼权、获得法律帮助权、诉讼代理人的介入时间及其阅卷权等关键性权利的限制和缺失仍未得到根本改变，而且新刑诉法对于犯罪嫌疑人的权利保护更为倾斜，进一步造成了当事人双方的权益保障失衡。新刑诉法首创的上述一系列制度设计在司法实践中也很可能不利于被害人充分维护其经济权益。针对以上问题，有必要通过法律框架内的机制完善和制度创新加以解决。

　　2012年修订的《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）确立了人权保障原则，强化了对犯罪嫌疑人及被害人的人权保障，为此新刑诉法进一步加强了对被害人及其诉讼代理人的诉讼权利保障，还通过增设财产保全措施、违法所得没收程序、刑事和解程序等制度设计来维护被害人的经济权益。但从总体上看，新刑诉法对于犯罪嫌疑人的权利保护更为全面、深入，进一步造成了当事人双方的权益失衡，新刑诉法首创的上述一系列制度设计在司法实践中也可能不利于被害人充分维护其经济权益，在被害人权益保护方面仍然存在许多亟需进一步完善和改进的地方。本文拟从新刑诉法对于被害人权益保护的制度设计、不足之处以及完善建议三个层面就如何更好地保障被害人权益展开深入探讨。
　　一、新刑诉法关于强化被害人权益保护的制度设计
　　（一）增加了被害人及其诉讼代理人的诉讼权利
　　新刑诉法在1996年《刑事诉讼法》（以下简称96刑诉法）的基础上，更多地赋予了被害人及其诉讼代理人积极参与诉讼的权利，主要表现为：
　　1.赋予诉讼代理人申请回避权及相应的复议权
　　96刑诉法确立了被害人对于参与案件办理的审判人员、检察人员、侦查人员以及参与法庭审理的鉴定人和翻译人员具有申请回避的权利，对驳回申请回避的决定，还有权申请复议。但上述规定只赋予被害人本人具有申请回避权和复议权，这意味着被害人委托的诉讼代理人无权代其行使上述权利。为了使被害人更好地行使上述权利，新刑诉法增加规定诉讼代理人也有权要求回避、申请复议。
　　2.赋予被害人向检察院陈述意见的权利
　　根据96刑诉法规定，检察院审查案件时，应当听取被害人的意见。但在司法实践中，检察机关是否听取了意见是难以审查的，这一规定往往流于形式。为保障被害人的上述权利，新刑诉法增加规定，检察机关听取被害人及其诉讼代理人的意见时，必须记录在案，对于被害人及其诉讼代理人提交书面意见的，必须附卷。
　　3．赋予被害人参与法庭审理的相关诉讼权利
　　根据96刑诉法确立的被害人参与法庭审理的一系列诉讼权利。新刑诉法还进一步赋予被害人及其诉讼代理人在法庭审理中有权申请法院对以非法方法收集的证据予以排除，有权申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人的鉴定意见提出意见，从而更好地保障被害人参与法庭审理的相关权利。
　　4.赋予诉讼代理人及时获得判决书的权利
　　根据96刑诉法规定，法院有义务在宣告判决后五日内将判决书送达被害人。但在司法实践中，被害人由于各种原因而未能及时收到判决书的情况时有发生，从而影响到其请求抗诉权等权利的行使。为此，新刑诉法增加规定，一审判决书除送达被害人外，还必须同时送达诉讼代理人。
　　5．赋予诉讼代理人对司法机关阻碍其诉讼权利行使的申诉、控告权
　　96刑诉法颁布实施后，司法实践中，屡屡出现司法机关阻碍被害人委托的诉讼代理人行使相关诉讼权利的情况，这对于保障被害人的诉讼权益是非常不利的。为此，新刑诉法特别规定，诉讼代理人认为司法机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级检察院申诉或者控告。
　　（二）为保证被害人获得经济赔偿确立了一系列措施
　　1．建立并完善了查封、扣押、冻结加害人相关资产的措施
　　对犯罪人的涉案资产及时予以固定，以防止其转移资产，是保证被害人获得经济赔偿的重要措施。为此，96刑诉法第114条规定，在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品，应当扣押，但与案件无关的物品不得扣押。但这一规定引发了两个问题，一是并未涉及勘验、搜查的其他侦查活动中，往往也需要及时扣押涉案财物，二是扣押严格来说只是适用于可移动的动产，而对于犯罪嫌疑人的涉案房屋等不动产，就必须予以查封而非扣押。新刑诉法第139条对此作出了完善，规定在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物，应当查封、扣押。
　　96刑诉法第117条还规定，检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。但随着我国金融业的发展，犯罪嫌疑人的资产早已不限于存款、汇款，还可能包括债券、基金、股票等。另外，在司法实践中，有的银行或金融机构出于自身利益考虑，并不愿意积极配合公安、检察机关查询、冻结涉案人的相应资产，这一情况在涉及跨省查询和冻结时尤为严重。为此，新刑诉法第142条规定，检察院、公安机关可以查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，有关单位和个人应当配合。
　　2.增设了财产保全措施
　　如前文所述，我国96刑诉法逐步建立并完善了查封、扣押、冻结加害人相关资产的措施。但是上述措施都有一个预设前提，就是相应资产必须是与案件有关。在司法实践中，如何证明犯罪嫌疑人的相关资产与案件有关是一个很困难的问题，除非有证据证实相应资产是被害人的被侵占财物，或是犯罪人非法处置被害人财物后转换形态获得的资产，或是用于犯罪活动的本人财物，否则就只能视为犯罪嫌疑人的合法资产，如果没有办法查明涉案资产的下落，犯罪人的所谓合法资产又无法予以查封、扣押、冻结，就很难保证对被害人的经济赔偿。在财产型犯罪中，犯罪人原本就是以侵财为目的，在实施犯罪的同时，往往会以各种方式销毁犯罪痕迹，要证明犯罪人的相关资产就是涉案资产，面临很大的困难。另一方面，如果经查明在客观上有条件予以查封、扣押或冻结的相关资产是犯罪人正当所得的合法财产，但其非法侵占被害人的财物已经被挥霍或转移，此时若对其合法财产部分不能采取相应的权利限制措施，同样会不利于对被害人的经济赔偿。为此，新刑诉法第100条规定，法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者检察院可以申请法院采取保全措施。这一规定首次将民法上的财产保全措施借用到刑事诉讼领域。这意味着，财产刑犯罪中的被害人可以通过检察机关向法院提出财产保全申请，对与案件无关的犯罪嫌疑人其他财产也能予以查扣和冻结，从而尽可能保证经济赔偿的实现。
　　3．增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
　　在多年来的司法实践中，对于因犯罪嫌疑人逃匿、死亡等原因致使案件无法审理的，该如何处理其涉案财产，一直处于无法可依的尴尬境地。在这种情况下被害人的权益也极易受到损害。为此，新刑诉法专门增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。其中规定：对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人死亡或者在逃匿后经通缉一年仍不能到案的，检察院可以向法院提出没收违法所得的申请。法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。法院受理申请后，应当发出公告。除犯罪嫌疑人及其近亲属外，其他利害关系人也有权申请参加诉讼。法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收，相关利害关系人有权对上述裁定提出上诉。
　　（三）通过刑事和解程序确立了加害人与被害人进行协议赔偿的原则
　　近年来，全国各地在司法实践中都普遍出现了被害人与犯罪嫌疑人之间直接签订经济赔偿协议，被害人表示对加害人予以谅解，检察机关据此对案件作出不起诉处理或是在起诉后提出从轻处罚建议的做法。新刑诉法首次将上述做法吸收进来，单独设立了当事人和解的公诉案件诉讼程序。根据这一规定，刑法第五章侵犯财产罪中的财产型犯罪被害人可以与加害人在自愿的基础上，在司法机关的主持下，直接达成经济赔偿协议，检察机关可以据此决定不起诉或者在起诉后向法院作出从宽处罚的建议。
　　二、新刑诉法对于被害人权益保护的不足
　　（一）附带民事诉讼中被害人权益保护的不足
　　1．仍未明确财产权利受到侵害的被害人是否都具有提起附带民事诉讼的权利
　　根据96刑诉法的规定，只要是有物质损失的被害人，就有权提起附带民事诉讼。但是，最高人民法院于2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，却将物质损失限制为人身权利受到侵犯以及涉案财物本身受到毁损所产生的物质损失，前者仅仅限于暴力犯罪，而后者只包括故意毁坏财物罪等极少数罪名。这意味着绝大多数财产型犯罪的被害人被剥夺了提起附带民事诉讼的权利。最高人民法院的上述做法直接违反了96刑诉法的规定。事实上，正是为了克服这种明显的违法嫌疑，在此次新刑诉法修订过程中，有一种意见明确提出要将刑诉法中关于提起附带民事诉讼的范围由“因犯罪而遭受物质损失”的表述修改为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失”，以图为司法解释的相关限制作合法化的背书，但这一意见在新刑诉法的定稿中并未予以采纳。[1]而另一方面，新刑诉法也不愿意直接否定上述司法解释的内容，采取了回避问题的立场，仍旧沿用了96刑诉法的相关表述。新刑诉法颁布后，最高人民法院通过《刑事审判参考》发布了相应的指导性意见，认定上述司法解释在新刑诉法实施后仍然有效。[2]这意味着，绝大多数财产权利受到侵害的被害人事实上被剥夺了提起附带民事诉讼权利的局面并未改变。
　　2.被害人仍然无权提出精神损害赔偿
　　如前文所述，新刑诉法仍然沿用了96刑诉法的规定，明确被害人只能就物质损失提起刑事附带民事诉讼，将精神损害赔偿排除在外。也就是说，刑事被害人有权获得的经济赔偿范围远小于民事侵权行为中可以获得的赔偿范围。而最高人民法院颁布的相关司法解释则进一步规定，即便被害人另行提起独立的民事诉讼，其赔偿范围也不包括精神损害赔偿。对于财产型犯罪中的被害人来说，追缴返还和责令退赃的范围同样也仅限于物质损失。
　　（二）在为被害人提供法律帮助方面具有明显不足
　　1．新刑诉法造成被害人与犯罪嫌疑人在获得法律援助方面的权利失衡
　　为体现保护人权的宗旨，新刑诉法大幅增加了犯罪嫌疑人的诉讼权利，其中第34条规定，犯罪嫌疑人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护，首次确立了对犯罪嫌疑人的法律援助机制。但是，新刑诉法却没有同样建立对被害人的法律援助机制。在司法实践中，有许多财产型犯罪中的个体被害人，尤其是文化程度不高、经济拮据的被害人，在被犯罪嫌疑人非法侵占财物之后，经济陷于困境，根本没有能力聘请诉讼代理人，其自身由于法律知识欠缺，对于其相关诉讼权利完全不了解，在很大程度上限制了被害人对其权益的维护。新刑诉法的上述规定，显然没有能够认识到被害人和犯罪嫌疑人具有同样的司法需求，并造成了犯罪嫌疑人与被害人之间相关诉讼权利的失衡。
　　2.新刑诉法造成诉讼代理人与辩护律师之间的权利失衡
　　（1）诉讼代理人介入诉讼的时间明显滞后于辩护律师。
　　新刑诉法为保障犯罪嫌疑人的诉讼权益，将辩护律师介入诉讼的时间从96刑诉法规定的审查起诉阶段提前至侦查阶段，即犯罪嫌疑人从被第一次讯问或采取强制措施之日起就有权委托辩护律师。辩护律师从侦查开始阶段就有权向犯罪嫌疑人询问相关案情，并向其提供相应的法律服务。但新刑诉法对于诉讼代理人介入诉讼时间却没有作出相应调整，也就是说，被害人在审查起诉阶段才有权委托诉讼代理人。这进一步造成了犯罪嫌疑人与被害人权益的失衡。对于财产型犯罪中的被害人来说，由于关键的追赃等工作在很大程度上都是在侦查阶段决定的，所以诉讼代理人介入时间滞后会对其造成不利的影响。
　　（2）诉讼代理人没有查阅案卷材料的当然权利。
　　新刑诉法为保障犯罪嫌疑人的诉讼权益，还对辩护律师阅看案卷材料的权利作出了调整，将％刑诉法中辩护律师在审查起诉阶段只能阅看技术性鉴定材料和法律文书修改为可以阅看所有的案卷材料。但新刑诉法却没有相应规定诉讼代理人是否也有权和辩护律师一样阅看所有案卷材料。最高人民检察院随后颁布的2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第56条明确规定，诉讼代理人要阅看案卷材料的，必须经过检察机关的许可。这就意味着诉讼代理人并没有要求阅看案卷材料的当然权利，其是否能够阅卷，决定权在于办案机关。在司法实践中，需要许可才能阅卷的规定，往往就意味着在一般情况下诉讼代理人的阅卷请求将很难获得同意。也就是说，诉讼代理人的阅卷权仅仅相当于辩护律师之外的公民辩护人，甚至还不如96刑诉法中辩护律师所具有的阅看部分证据材料的权利。显然，新刑诉法单方面增加犯罪嫌疑人的诉讼权益，却对被害人的对应权益维持不变的做法，又进一步加剧了双方的权益失衡。
　　（三）被害人及其近亲属获取法律文书的权利仍未得到充分保障
　　新旧刑诉法皆规定，起诉书应当送达被告人及其辩护人，却没有规定必须同时送达被害人。虽然最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法相关问题的解释》中规定，起诉书应当由法院送达当事人，按通常理解，当事人应当包括被害人，但该解释却同时规定起诉书应当一式八份，增加一名被告人的，增加五份起诉书，并没有为送达被害人留出充分余地，而且96刑诉法本身也没有规定要送达被害人。因此，在司法实践中，法院往往只是将起诉书送达严重暴力犯罪中的被害人，但在财产型犯罪中，尤其是对于涉众型财产犯罪，法院很少会将起诉书送达或以其他形式告知被害人。关于判决书的送达，虽然96刑诉法就已明确规定判决书必须送达被害人，新刑诉法还进一步要求同时送达诉讼代理人。但在司法实践中，被害人一旦发生死亡、失踪、改变居住处所等情形的，其本人或其近亲属往往就无法及时获得判决文书。而在财产型犯罪中，由于被害人无权提起附带民事诉讼，其委托诉讼代理人的比例明显低于其他类型的犯罪，因此判决书需送达诉讼代理人的新规定对于大多数财产型犯罪被害人来说也缺乏实际意义。
　　另一方面，对于被害人已死亡的案件，新刑诉法规定其近亲属有委托诉讼代理人的权利，因此其近亲属也理应具有获得相关法律文书的权利。但由于新刑诉法和相关司法解释都未明确是否应当将起诉书送达被害人的近亲属，在司法实践中法院往往不愿将相关法律文书送达被害人的近亲属。由于无法及时获得这些关键性的法律文书，对财产型犯罪被害人维护其诉讼权益也会造成非常不利的影响。
　　（四）新刑诉法对于自诉程序的制度设计凸显了被害人提起自诉面临的困难
　　新刑诉法首次正式明确了自诉案件的举证责任在于被害人，但同时新刑诉法却只规定法院受理自诉案件后检察机关应当把案卷材料移送法院，没有规定被害人是否有权查阅全部案卷材料。在司法实践中，司法机关往往以法律没有明确规定为由拒绝自诉案件的被害人查阅案卷材料，使被害人难以知悉完整的案件情况，而新刑诉法非但没有解决这一问题，反而通过明确被害人的举证责任进一步凸显了这一问题。也就是说，在现有的机制下，被害人想通过自诉的形式来维权是非常困难的。
　　（五）财产保全措施的制度设计不利于被害人充分行使权利
　　如前文所述，新刑诉法首次设立了财产保全制度，这使得对没有证据证明犯罪嫌疑人的相关资产系涉案资产的情况下，仍能对该资产采取控制措施，这对于维护被害人的经济权益是有利的。但是财产保全措施的制度设计却存在着明显缺陷，在将来的司法实践中很可能不利于被害人充分行使其权利。其缺陷主要表现为两个方面：其一，被害人难以为财产保全提供担保。根据新刑诉法的规定，采取保全措施必须适用民事诉讼法的相关规定。而根据民诉法，当事人申请财产保全，必须要提供相应财产作为担保。对刑事被害人来说，因为加害人的侵财犯罪行为而遭受了财物损失，在这一损失还没有得到弥补的情况下，若要申请对加害人的财产予以保全，就得要另外拿出相对应的财产作为担保，这对于被害人来说当然是很难接受的。对于因为侵财犯罪行为而陷于经济困境的被害人来说，要让其另外再拿出相应资产作为担保，更是不现实的。显然，新刑诉法在制度设计时，并没有充分考虑到刑事被害人与一般民事诉讼当事人之间的不同情况。其二，财产型犯罪被害人无法直接向法院提出申请。根据新刑诉法的规定，除了法院可以决定采取保全措施外，只有检察机关或附带民事诉讼的原告人才有权申请法院采取保全措施。如前文所述，大多数非暴力财产型犯罪被害人都被剥夺了提起附带民事诉讼的权利，不可能具有附带民事诉讼原告人的资格。而从新刑诉法的立法本意来看，上文所指的由检察机关提出的申请，主要是为了解决贪污、受贿等犯罪中国家或公共利益面临损失时的申请主体问题，而不是由检察机关代个体被害人申请。即便检察机关可以为不能提起附带民诉的财产型犯罪被害人代为申请，还需要面对检察机关是否同意为其提出保全申请的问题。而且如前文所述，提出保全申请时必须要提供担保，在被害人未能提供担保的情况下，检察机关很难为其提出保全申请。
　　（六）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的制度设计未充分考虑被害人的权益
　　如前文所述，新刑诉法还首次设立了犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件违法所得没收程序，这有利于维护被害人的财产权益。但是，这一制度设计同样存在着可能不利于被害人行使权利的明显缺陷。
　　其一，没收程序可适用的案件范围过小。新刑诉法首先界定了可以适用没收程序的案件范围，即贪污、贿赂犯罪，恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。这就意味着，非重大的财产型犯罪中的被害人，即便面对犯罪嫌疑人逃匿和死亡，并且留有相关涉案资产的，仍然无法通过没收程序获得财产权益的保障。从新刑诉法列举的两类案件类型以及限定为重大犯罪的范围界定就明显可以看出，没收程序的制度设计从理念上是以维护国家利益为出发点的，其重点在于解决国家和社会公共利益受损时如何予以弥补的问题，个体被害人从中获得的利益只是附带给予的好处。正是因为没有以保障个体被害人利益为核心来设计没收程序，才会产生重大财产犯罪中的被害人可以具有相应权益，而大多数普通财产犯罪中的被害人（其个体财产损失可能比重大财产犯罪中的某些个体被害人的损失额更大）却没有被赋予相应权益这一明显不公的局面。