财政部、国家税务总局、中国人民银行关于股息红利个人所得税退库的补充通知
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财政部、国家税务总局、中国人民银行关于股息红利个人所得税退库的补充通知
财政部 国家税务总局 中国人民银行关于股息红利个人所得税退库的补充通知
财库[2005]187号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局，中国人民银行各分行、营业管理部，省会（首府）城市中心支行，深圳、大连、青岛、宁波、厦门市中心支行：
为了进一步规范股息红利税收政策，加强退库管理，现将有关事项通知如下：
按照《财政部 国家税务总局关于股息红利个人所得税有关政策的通知》（财税［2005］102号）和《财政部 国家税务总局关于股息红利有关个人所得税政策的补充通知》（财税［2005］107号）的规定，扣缴义务人已按股息红利全额计算扣缴个人所得税并已将税款缴入国库，应当办理退税的，扣缴义务人应向主管税务机关提出退税申请；主管税务机关根据原缴款书，开具税收收入退还书，并在“收款单位”栏填写扣缴义务人名称；人民银行国库部门按规定办理退库，将应退税款退至扣缴义务人账户；扣缴义务人根据现行的结算规则及时退至纳税人账户。
财政部 国家税务总局 中国人民银行
二○○五年六月二十四日
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商事审判中适用外观主义原则的范围探讨
与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照
张勇健 最高人民法院
关于商事审判中适用外观主义原则的必要性，不仅已为广大司法审判者所认同，且已成为实务界和理论界的共识。然而，笔者在有关专项调研中发现，在具体案件的审理中，外观主义原则存在被滥用之虞，其适用范围亟待厘清。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）于2011年2月公布实施，其中若干规定不仅体现了外观主义原则在商事审判中的适用，同时也在一定程度上限制了该项原则的适用范围。
一、外观主义原则的基本概念
［案例一］李某与王某约定，由李某出资，王某作为名义股东记载于公司名册并办理公司登记机关的登记。后王某将登记于其名下的股权质押于某银行，某银行接受该股权为质押标的，并向王某贷款。李某提起诉讼，以王某对于质物不享有权利为由请求认定质押无效。
在商事审判的背景下，所谓外观主义原则是指：名义权利人（如案例一中的王某）的行为所表现出来的或者有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观（王某为该股权的权利人），导致第三人（某银行）对于该种法律关系产生信赖，并出于此信赖而为某种民事法律行为（设立质押）时，即使有关法律关系的真实状况（李某为该股权的实际权利人）与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以做出的民事法律行为效力受法律的优先保护。[1]
由上述可知，适用外观主义的情形常常涉及三方当事人，即名义权利人（如案例一中的王某）、第三人（如案例一中的某银行）和实际权利人（如案例一中的李某）。这样的情形一定涉及两种或者两种以上的法律关系，如在案例一，有实质股东李某和名义股东王某之间的名义持股关系，有贷款人某银行与名义股东王某之间的质押关系。李某和王某之间的名义持股关系乃双方的内部约定，其不为外人所知悉，我们不妨称之为内部关系，所涉及的当事人李某和王某为内部人。这一内部关系导致特定股权的虚假权利外观。与之相对应，某银行与王某之间的质押关系则为外部关系，这一关系建立在一个虚假权利外观之上，源自外部人（第三人）某银行对于登记于王某名下股权的权利外观之信赖。存在多个法律关系，就存在多个权利，进而存在多个权利之间发生冲突的可能性。在案例一，王某将登记于其名下的股权质押给某银行，因此产生了李某对于股权所享有的财产权和某银行对于该股权所享有的质权之间的碰撞。面对这一纠纷，法官所要解决的是如何适用法律，优先保护哪一个权利。适用《担保法》第63条第1款的规定，[2]认定质押合同无效，其结果是保护李某对于股权的财产权；适用《公司法》第33条第3款[3]的规定，认定李某非为登记于公司登记机关的股东，不能对抗第三人，其结果是保护某银行对于股权的质权。根据外观主义原则，应当适用《公司法》的规定，优先保护某银行的权利，李某作为实质股东虽然对于王某用于质押的股权享有财产权，其亦难以挑战某银行对于该项股权享有的质权之效力。
综上，所谓外观主义实际上是一项在特定场合权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的原则，[4]其要求对于外部人依据对于交易对方权利外观之信赖而为之民事行为的效力予以认可，对于外部人因此取得的民事权利予以保护，实际权利人由此产生的损失，只能在内部关系中解决。
（对照《公司法司法解释（三）》第26条，该条第1款规定，名义股东处分其名下股权，实际出资人请求认定处分行为无效的，应当参照《物权法》第106条的规定处理。[5]亦即只要第三人合理信赖名义股东的质押股权行为属有权处分，且已经办理了质权登记，则其依法取得的质权有效。该条第2款规定，名义股东处分股权造成的损失，实际出资人可以要求其赔偿，亦即实际出资人不能对抗第三人，仅可以通过损害赔偿向名义股东主张权利。第28条亦有类似规定。该两条的规定是外观主义原则的典型体现）
二、外观主义原则不适用于内部关系
［案例二］李某与王某约定，由李某出资，王某作为名义股东记载于公司股东名册并办理公司登记机关的登记。后公司分红，投资回报颇丰。王某拒绝将已分配利润交付李某，并称其为登记公示的股东，理应享有股东权益；王某主张，李某的出资款应为向王某的借款，其愿意偿还。李某以王某为被告，请求认定其享有投资权益、王某应向其给付公司已分配利润。
外观主义原则要求，在权利表征和实际权利不一致的情形，为维护交易安全，应当对于外部人合理信赖权利表征所为的法律行为予以优先保护。因此，外观主义原则的适用很可能导致实际权利人的损失。质言之，如无特殊情形，实际权利人的合法权益当然应受法律保护，仅在其与外部人的合法权益发生冲突之时，方有外观主义适用的余地，而将实际权利人的合法权益置于遭受损失的风险之下。在案例二，争议发生在实际权利人李某与名义股东王某之间，既无合法权益之冲突（王某关于其享有股权的主张乃非诚信使然，不属合法权益之主张），更无外部人之权益须予权衡，因此，无有外观主义原则适用之前提。王某以其登记在册为理由主张其享有股东权，即主张适用外观主义原则确认股权，在无有外部人介入纠纷的情况下，是缺乏根据的。此时，处理本案的事实依据是双方关于名实股东的约定，如属实，王某当然不能对抗李某的诉讼请求。
（对照《公司法司法解释（三）》第25条第2款规定：“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”该条款明确排除了名义股东在与实际出资人因投资权益发生纠纷时以权利外观对抗实际出资人的可能性。）
值得注意的是，在案例二，李某起诉主张的是取得投资权益（利润分配），其在诉讼程序上以王某为原告。如果李某向公司主张确认其享有股东权，即要求所谓“隐名股东显名化”，则诉讼请求的性质就完全不同了。根据《公司法》第33条第2款[6]的规定，李某与王某之间关于隐名投资的约定，不能对抗公司，公司依据股东名册的记载，仅以王某为股东向其履行通知召开股东会、分配利润等义务。因此，一般情况下，李某向公司主张其享有股东权是难以得到法律支持的。质言之，在案例二，李某根据其与王某之间的合同约定，要求王某交付公司分配的利润，是一个纯粹的民法纠纷，并无适用外观主义原则这类商事规则的余地。如果李某向公司主张确认股权，其性质属于公司法纠纷——属商法纠纷之一种，则王某的股东名册之记载、公司管理机关之登记，作为股权的权利表征就成为了李某实现其诉讼主张的障碍；李某作为实际出资人，要排除这个障碍，有两种可能性，或者证明股东名册记载与公司管理机关登记错误，或者通过法定程序，即参照《公司法》第72条的规定，经多数股东同意，取得股东资格。
（对照《公司法司法解释（三）》第25条第3款的规定：“实际出资人未经公司其他股东过半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”该条款表明，在实际出资人亦即隐名股东意图取得股东身份而并非仅仅主张投资权益时，则其与公司、公司其他股东的关系属于外部关系，受外观主义原则规制。）
三、外观主义原则不适用于非善意第三人
［案例三］某集体企业改制为公司，所有员工等额持股。因公司法对于股东人数的限制，由某甲（原工会主席）为名义股东，代表公司职工持股。公司改制后发展势头良好。公司总经理某乙（原集体企业厂长）与某甲订立股权转让合同，由某乙受让某甲名下的全部股权，并办理了公司登记机关的股东变更登记。公司职工起诉请求认定股权转让行为无效。
外观主义原则不能适用于内部关系，而只能适用于外部第三人，但并非所有外部第三人均可高举外观主义原则的旗帜主张权利。如果外部第三人从事交易时明知交易对手的有关权利外观虚假，或者应当知道此种权利外观虚假（缺乏合理信赖），则其不能主张适用外观主义原则而优先于实际权利人得到保护。
在外观主义语境，案例三的公司职工为实际权利人，某甲为名义权利人，某乙为转让行为的相对人（外部人）。若适用外观主义原则，某乙作为外部人的权利应当优先于公司职工作为实际股东的权利得到保护。但是在本案，却缺少了一个适用外观主义原则的先决条件：外部人为善意，因为某乙作为原集体企业的厂长对于某甲与公司职工之间的名义持股关系应当是明知的。
在权利外观和权利实质状况不一致的情形，名义权利人对于其名下财产并无处分权利，无论是出售、抵押、质押或者是其他任何形式的处分。因此，在上述案例一、案例三，无论是王某将其名下的股份质押给银行，或者是某甲将其名下的股份转让给某乙，其行为之实质均属无权处分。或有意见认为，股权既然登记在名义股东名下，名义股东的处分就不能说是无权处分。[7]这一观点的理由是，名义股东毕竟是记载于股东名册、登记于公司登记机关的股东，其具备权利外观，因此，名义股东就是股权的权利人，其对股权的处分不属无权处分。笔者认为，此种观点是将权利外观绝对化了。无论是股东名册的记载还是登记机关的登记，作为一种权利外观，仅具权利推定效力而已，而权利外观与实际权利状况不一致的情形并不鲜见。实际上，在我们讨论的无权处分的情形，处分行为人均具备权利人外观。例如借用人对于借用物的占有、房产名义权利人的登记，等等。无权处分制度就是要解决这类具备权利外观而无实质权利的行为人之处分所带来的问题，因此，笔者认为，名义股东处分股权的行为当然是一种无权处分。
关于无权处分的效力问题，立法的态度曾经有重大的变迁。在《合同法》颁布施行之前，一般认为无权处分他人财产的行为均属无效。《合同法》出台对于无权处分行为的态度有了适度的宽容，其规定权利人对于无权处分的合同予以追认的，可以认定合同有效。[8]然而，《合同法》的这一规定也引起了一些争议，即在权利人对于无权处分合同未予追认时，如何认定无权处分合同的效力？《物权法》的颁布从物权取得的角度确立了善意取得的法律制度，根据其规定，在无权处分的情形，只要受让人受让财产符合《物权法》第106条规定的几项条件，受让人可以取得相关财产的所有权。《物权法》的上述规定无疑对于我国民法制度的完善与进步具备十分重大的意义，但对于有关合同效力问题仍语焉不详。笔者倾向于认为，在无权处分的情形，应当区分合同效力与物权变动的效力。关于合同效力，应当严格依照《合同法》第52条的规定予以确定，如无其它无效因素，不应仅因其属于无权处分而认定为无效；而无权处分时的物权变动效力，则可根据《物权法》第106条的规定予以认定。股权作为一种财产性权利，其物权属性与其他财产相比并无差别，因此，股权的无权处分问题应可参照以上善意取得之原则处理。
适用善意取得原则的首要前提是受让人为善意，从另一个角度说，亦即受让人合理信赖其交易对手有权处分交易标的。在案例三，公司总经理某乙明知某甲作为原工会主席，仅仅是一个名义持股人（名义股东），其并无权处分实质权利人公司职工的股权，但仍受让某甲名下的股权，主观为非善意，更无从说起“合理信赖”某甲有权转让股权，因此，公司职工关于股权转让行为（股权权属的变动）无效的诉讼主张应予支持。
（对照《公司法司法解释（三）》第26条，该条第1款规定，名义股东处分其名下股权，实际出资人请求认定处分行为无效的，应当参照《物权法》第106条的规定处理。《物权法》第106条规定的保护第三人取得权利的第一个条件就是，其受让权利时，主观心态为善意。据此，第三人如果明知处分人为无权处分，则不能以外观主义原则对抗实际权利人关于处分行为无效的主张。）
四、外观主义原则不适用于被冒名的名义权利人
论民族经济立法的基本原则
李占荣
民族经济立法的基本原则是指贯穿于民族经济立法各环节的根本性准则。它是民族经济立法指导思想在立法实践中的表现，反映着立法者价值取向和法律意识以及受民族社会经济条件制约的程度。
一、 民族经济立法的含义
从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记•律书》云：‘王者，制事立法’。《汉书•刑法志》云：‘圣人制礼作教，立法设刑’”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。
民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。
民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。
二、民族经济立法的合法性原则
对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。
三、民族经济立法的民主性原则
对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主， 保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。
民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。
四、民族经济立法的民族经济利益原则
所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。
从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。
一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。
二是五大民族自治区的自治条例难以出台。
自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、西藏、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关代征的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况 发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。
由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。
① 《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。
② 参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。
③ 《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。
④ 《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。
① 《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。
① 《邓小平文选》第3卷，第364页。
① 参见《关于制定自治区自治条例问题的思考》，王仁定，载《内蒙古师大学报》（哲学社会科学版），2001年第4期，第40-41页。
② 《浅论市场经济条件下的民族经济立法》，白明政，载《贵州民族学院学报》（社会科学版），1996年第3期，第19页。
与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照
张勇健 最高人民法院
关于商事审判中适用外观主义原则的必要性，不仅已为广大司法审判者所认同，且已成为实务界和理论界的共识。然而，笔者在有关专项调研中发现，在具体案件的审理中，外观主义原则存在被滥用之虞，其适用范围亟待厘清。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）于2011年2月公布实施，其中若干规定不仅体现了外观主义原则在商事审判中的适用，同时也在一定程度上限制了该项原则的适用范围。
一、外观主义原则的基本概念
［案例一］李某与王某约定，由李某出资，王某作为名义股东记载于公司名册并办理公司登记机关的登记。后王某将登记于其名下的股权质押于某银行，某银行接受该股权为质押标的，并向王某贷款。李某提起诉讼，以王某对于质物不享有权利为由请求认定质押无效。
在商事审判的背景下，所谓外观主义原则是指：名义权利人（如案例一中的王某）的行为所表现出来的或者有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观（王某为该股权的权利人），导致第三人（某银行）对于该种法律关系产生信赖，并出于此信赖而为某种民事法律行为（设立质押）时，即使有关法律关系的真实状况（李某为该股权的实际权利人）与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以做出的民事法律行为效力受法律的优先保护。[1]
由上述可知，适用外观主义的情形常常涉及三方当事人，即名义权利人（如案例一中的王某）、第三人（如案例一中的某银行）和实际权利人（如案例一中的李某）。这样的情形一定涉及两种或者两种以上的法律关系，如在案例一，有实质股东李某和名义股东王某之间的名义持股关系，有贷款人某银行与名义股东王某之间的质押关系。李某和王某之间的名义持股关系乃双方的内部约定，其不为外人所知悉，我们不妨称之为内部关系，所涉及的当事人李某和王某为内部人。这一内部关系导致特定股权的虚假权利外观。与之相对应，某银行与王某之间的质押关系则为外部关系，这一关系建立在一个虚假权利外观之上，源自外部人（第三人）某银行对于登记于王某名下股权的权利外观之信赖。存在多个法律关系，就存在多个权利，进而存在多个权利之间发生冲突的可能性。在案例一，王某将登记于其名下的股权质押给某银行，因此产生了李某对于股权所享有的财产权和某银行对于该股权所享有的质权之间的碰撞。面对这一纠纷，法官所要解决的是如何适用法律，优先保护哪一个权利。适用《担保法》第63条第1款的规定，[2]认定质押合同无效，其结果是保护李某对于股权的财产权；适用《公司法》第33条第3款[3]的规定，认定李某非为登记于公司登记机关的股东，不能对抗第三人，其结果是保护某银行对于股权的质权。根据外观主义原则，应当适用《公司法》的规定，优先保护某银行的权利，李某作为实质股东虽然对于王某用于质押的股权享有财产权，其亦难以挑战某银行对于该项股权享有的质权之效力。
综上，所谓外观主义实际上是一项在特定场合权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的原则，[4]其要求对于外部人依据对于交易对方权利外观之信赖而为之民事行为的效力予以认可，对于外部人因此取得的民事权利予以保护，实际权利人由此产生的损失，只能在内部关系中解决。
（对照《公司法司法解释（三）》第26条，该条第1款规定，名义股东处分其名下股权，实际出资人请求认定处分行为无效的，应当参照《物权法》第106条的规定处理。[5]亦即只要第三人合理信赖名义股东的质押股权行为属有权处分，且已经办理了质权登记，则其依法取得的质权有效。该条第2款规定，名义股东处分股权造成的损失，实际出资人可以要求其赔偿，亦即实际出资人不能对抗第三人，仅可以通过损害赔偿向名义股东主张权利。第28条亦有类似规定。该两条的规定是外观主义原则的典型体现）
二、外观主义原则不适用于内部关系
［案例二］李某与王某约定，由李某出资，王某作为名义股东记载于公司股东名册并办理公司登记机关的登记。后公司分红，投资回报颇丰。王某拒绝将已分配利润交付李某，并称其为登记公示的股东，理应享有股东权益；王某主张，李某的出资款应为向王某的借款，其愿意偿还。李某以王某为被告，请求认定其享有投资权益、王某应向其给付公司已分配利润。
外观主义原则要求，在权利表征和实际权利不一致的情形，为维护交易安全，应当对于外部人合理信赖权利表征所为的法律行为予以优先保护。因此，外观主义原则的适用很可能导致实际权利人的损失。质言之，如无特殊情形，实际权利人的合法权益当然应受法律保护，仅在其与外部人的合法权益发生冲突之时，方有外观主义适用的余地，而将实际权利人的合法权益置于遭受损失的风险之下。在案例二，争议发生在实际权利人李某与名义股东王某之间，既无合法权益之冲突（王某关于其享有股权的主张乃非诚信使然，不属合法权益之主张），更无外部人之权益须予权衡，因此，无有外观主义原则适用之前提。王某以其登记在册为理由主张其享有股东权，即主张适用外观主义原则确认股权，在无有外部人介入纠纷的情况下，是缺乏根据的。此时，处理本案的事实依据是双方关于名实股东的约定，如属实，王某当然不能对抗李某的诉讼请求。
（对照《公司法司法解释（三）》第25条第2款规定：“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”该条款明确排除了名义股东在与实际出资人因投资权益发生纠纷时以权利外观对抗实际出资人的可能性。）
值得注意的是，在案例二，李某起诉主张的是取得投资权益（利润分配），其在诉讼程序上以王某为原告。如果李某向公司主张确认其享有股东权，即要求所谓“隐名股东显名化”，则诉讼请求的性质就完全不同了。根据《公司法》第33条第2款[6]的规定，李某与王某之间关于隐名投资的约定，不能对抗公司，公司依据股东名册的记载，仅以王某为股东向其履行通知召开股东会、分配利润等义务。因此，一般情况下，李某向公司主张其享有股东权是难以得到法律支持的。质言之，在案例二，李某根据其与王某之间的合同约定，要求王某交付公司分配的利润，是一个纯粹的民法纠纷，并无适用外观主义原则这类商事规则的余地。如果李某向公司主张确认股权，其性质属于公司法纠纷——属商法纠纷之一种，则王某的股东名册之记载、公司管理机关之登记，作为股权的权利表征就成为了李某实现其诉讼主张的障碍；李某作为实际出资人，要排除这个障碍，有两种可能性，或者证明股东名册记载与公司管理机关登记错误，或者通过法定程序，即参照《公司法》第72条的规定，经多数股东同意，取得股东资格。
（对照《公司法司法解释（三）》第25条第3款的规定：“实际出资人未经公司其他股东过半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”该条款表明，在实际出资人亦即隐名股东意图取得股东身份而并非仅仅主张投资权益时，则其与公司、公司其他股东的关系属于外部关系，受外观主义原则规制。）
三、外观主义原则不适用于非善意第三人
［案例三］某集体企业改制为公司，所有员工等额持股。因公司法对于股东人数的限制，由某甲（原工会主席）为名义股东，代表公司职工持股。公司改制后发展势头良好。公司总经理某乙（原集体企业厂长）与某甲订立股权转让合同，由某乙受让某甲名下的全部股权，并办理了公司登记机关的股东变更登记。公司职工起诉请求认定股权转让行为无效。
外观主义原则不能适用于内部关系，而只能适用于外部第三人，但并非所有外部第三人均可高举外观主义原则的旗帜主张权利。如果外部第三人从事交易时明知交易对手的有关权利外观虚假，或者应当知道此种权利外观虚假（缺乏合理信赖），则其不能主张适用外观主义原则而优先于实际权利人得到保护。
在外观主义语境，案例三的公司职工为实际权利人，某甲为名义权利人，某乙为转让行为的相对人（外部人）。若适用外观主义原则，某乙作为外部人的权利应当优先于公司职工作为实际股东的权利得到保护。但是在本案，却缺少了一个适用外观主义原则的先决条件：外部人为善意，因为某乙作为原集体企业的厂长对于某甲与公司职工之间的名义持股关系应当是明知的。
在权利外观和权利实质状况不一致的情形，名义权利人对于其名下财产并无处分权利，无论是出售、抵押、质押或者是其他任何形式的处分。因此，在上述案例一、案例三，无论是王某将其名下的股份质押给银行，或者是某甲将其名下的股份转让给某乙，其行为之实质均属无权处分。或有意见认为，股权既然登记在名义股东名下，名义股东的处分就不能说是无权处分。[7]这一观点的理由是，名义股东毕竟是记载于股东名册、登记于公司登记机关的股东，其具备权利外观，因此，名义股东就是股权的权利人，其对股权的处分不属无权处分。笔者认为，此种观点是将权利外观绝对化了。无论是股东名册的记载还是登记机关的登记，作为一种权利外观，仅具权利推定效力而已，而权利外观与实际权利状况不一致的情形并不鲜见。实际上，在我们讨论的无权处分的情形，处分行为人均具备权利人外观。例如借用人对于借用物的占有、房产名义权利人的登记，等等。无权处分制度就是要解决这类具备权利外观而无实质权利的行为人之处分所带来的问题，因此，笔者认为，名义股东处分股权的行为当然是一种无权处分。
关于无权处分的效力问题，立法的态度曾经有重大的变迁。在《合同法》颁布施行之前，一般认为无权处分他人财产的行为均属无效。《合同法》出台对于无权处分行为的态度有了适度的宽容，其规定权利人对于无权处分的合同予以追认的，可以认定合同有效。[8]然而，《合同法》的这一规定也引起了一些争议，即在权利人对于无权处分合同未予追认时，如何认定无权处分合同的效力？《物权法》的颁布从物权取得的角度确立了善意取得的法律制度，根据其规定，在无权处分的情形，只要受让人受让财产符合《物权法》第106条规定的几项条件，受让人可以取得相关财产的所有权。《物权法》的上述规定无疑对于我国民法制度的完善与进步具备十分重大的意义，但对于有关合同效力问题仍语焉不详。笔者倾向于认为，在无权处分的情形，应当区分合同效力与物权变动的效力。关于合同效力，应当严格依照《合同法》第52条的规定予以确定，如无其它无效因素，不应仅因其属于无权处分而认定为无效；而无权处分时的物权变动效力，则可根据《物权法》第106条的规定予以认定。股权作为一种财产性权利，其物权属性与其他财产相比并无差别，因此，股权的无权处分问题应可参照以上善意取得之原则处理。
适用善意取得原则的首要前提是受让人为善意，从另一个角度说，亦即受让人合理信赖其交易对手有权处分交易标的。在案例三，公司总经理某乙明知某甲作为原工会主席，仅仅是一个名义持股人（名义股东），其并无权处分实质权利人公司职工的股权，但仍受让某甲名下的股权，主观为非善意，更无从说起“合理信赖”某甲有权转让股权，因此，公司职工关于股权转让行为（股权权属的变动）无效的诉讼主张应予支持。
（对照《公司法司法解释（三）》第26条，该条第1款规定，名义股东处分其名下股权，实际出资人请求认定处分行为无效的，应当参照《物权法》第106条的规定处理。《物权法》第106条规定的保护第三人取得权利的第一个条件就是，其受让权利时，主观心态为善意。据此，第三人如果明知处分人为无权处分，则不能以外观主义原则对抗实际权利人关于处分行为无效的主张。）
四、外观主义原则不适用于被冒名的名义权利人
论民族经济立法的基本原则
李占荣
民族经济立法的基本原则是指贯穿于民族经济立法各环节的根本性准则。它是民族经济立法指导思想在立法实践中的表现，反映着立法者价值取向和法律意识以及受民族社会经济条件制约的程度。
一、 民族经济立法的含义
从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记•律书》云：‘王者，制事立法’。《汉书•刑法志》云：‘圣人制礼作教，立法设刑’”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。
民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。
民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。
二、民族经济立法的合法性原则
对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。
三、民族经济立法的民主性原则
对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主， 保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。
民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。
四、民族经济立法的民族经济利益原则
所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。
从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。
一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。
二是五大民族自治区的自治条例难以出台。
自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、西藏、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关代征的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况 发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。
由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。
① 《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。
② 参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。
③ 《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。
④ 《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。
① 《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。
① 《邓小平文选》第3卷，第364页。
① 参见《关于制定自治区自治条例问题的思考》，王仁定，载《内蒙古师大学报》（哲学社会科学版），2001年第4期，第40-41页。
② 《浅论市场经济条件下的民族经济立法》，白明政，载《贵州民族学院学报》（社会科学版），1996年第3期，第19页。
