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国家烟草专卖局关于转发国家发展和改革委员会发布的《烟草专卖许可证管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 06:53:43  浏览:9603   来源:法律资料网
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国家烟草专卖局关于转发国家发展和改革委员会发布的《烟草专卖许可证管理办法》的通知

国家烟草专卖局


国家烟草专卖局关于转发国家发展和改革委员会发布的《烟草专卖许可证管理办法》的通知




行业各直属单位:
《烟草专卖许可证管理办法》已经国家发展和改革委员会主任办公会议审议,于2007年2月5日公布,自2007年3月7日起施行,国家烟草专卖局1998年发布的《烟草专卖许可证管理办法》(国家烟草专卖局令第2号)同时废止。现将《烟草专卖许可证管理办法》(国家发展和改革委员会令第51号)转发给你们,请认真遵照执行。在执行过程中如遇到重要问题,请及时报告国家烟草专卖局。







二○○七年二月二十六



烟草专卖许可证管理办法


第一章 总 则

第一条 为了规范烟草专卖许可证管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及相关法律、行政法规的规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于中华人民共和国境内(含海关监管区、免税区等,港澳台地区除外)烟草专卖许可证的管理。
第三条 烟草专卖行政主管部门应当依照法定的权限、范围、条件和程序审批、发放烟草专卖许可证,并进行有效的监督管理。
第四条 公民、法人或者其他组织对烟草专卖行政主管部门发放的烟草专卖许可证,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。其合法权益因烟草专卖行政主管部门违法发放烟草专卖许可证受到损害的,有权依法要求赔偿。
第五条 公民、法人或者其他组织依法取得的烟草专卖许可证受法律保护。
烟草专卖许可证所依据的法律、法规、规章修改、废止,或者办理烟草专卖许可证所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,烟草专卖行政主管部门可以依法变更或者撤回已经生效的烟草专卖许可证。
第六条 本办法所称的烟草专卖许可证,包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证四类。
第七条 烟草专卖行政主管部门依法审批发放和管理烟草专卖许可证。

第二章 申请与受理

第八条 公民、法人或者其他组织从事烟草专卖品的生产、批发、零售、进出口等业务的,应当依法向烟草专卖行政主管部门申请领取烟草专卖许可证。
法人所属的不具备法人资格的单位单独领取烟草专卖生产企业许可证或者烟草专卖批发企业许可证的,其所属法人单位应当向相关的烟草专卖行政主管部门提出申请,并提交有关申请材料。
第九条 申请人一般以书面方式提出申请,也可以通过信函、电报、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请,并按烟草专卖行政主管部门要求填报格式文本。
申请人可以委托代理人提出申请。委托代理人提出申请的,应当提供委托人的授权委托书及代理人的身份证明。
第十条 烟草专卖行政主管部门应当根据申请人申请的不同事项确定申请类型,并要求提供相应的申请材料。
烟草专卖许可证申请类型包括新办申请、延续申请、变更申请、停业申请、恢复营业申请、歇业申请等。
第十一条 申请烟草专卖生产企业许可证,应当具备下列条件:
(一)有与生产烟草专卖品相适应的资金;
(二)有生产烟草专卖品所需要的技术、设备条件;
(三)符合国家烟草行业的产业政策要求及企业组织结构调整的需要;
(四)国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。
第十二条 申请烟草专卖批发企业许可证,应当具备下列条件:
(一)有与经营烟草制品批发业务相适应的资金;
(二)有固定的经营场所和必要的专业人员;
(三)符合烟草专卖批发企业合理布局的要求;
(四)国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。
第十三条 申请特种烟草专卖经营企业许可证,应当具备下列条件:
(一)有与经营特种烟草专卖品业务相适应的资金;
(二)有固定的经营场所和必要的专业人员;
(三)符合经营外国烟草专卖品业务合理布局的要求;
(四)国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。
第十四条 申请烟草专卖零售许可证,应当具备下列条件:
(一)有与经营烟草制品零售业务相适应的资金;
(二)有与住所相独立的固定经营场所;
(三)符合当地烟草制品零售点合理布局的要求;
(四)国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。
第十五条 本办法第十一条、第十二条、第十三条、第十四条所规定的国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件,在实施前应当公布。
第十六条 制订烟草制品零售点合理布局规划时,应当根据辖区内的人口数量、交通状况、经济发展水平、消费能力等因素,在举行听证后确定零售点的合理布局。
烟草制品零售点合理布局规划、经营资金要求和经营场所条件,由县级以上烟草专卖行政主管部门制定,并报上一级烟草专卖行政主管部门备案。
第十七条 连锁经营企业在申请烟草专卖零售许可证时,应当由各个分店分别向所在地烟草专卖行政主管部门提出申请。
第十八条 外商投资的商业企业或者个体工商户不得从事烟草专卖品批发或者零售业务,不得以特许、吸纳加盟店及其他再投资等形式变相从事烟草专卖品经营业务。
第十九条 烟草专卖行政主管部门应当将办理烟草专卖许可证的条件、要求、程序、时限等需公示的内容通过公示栏、电子查询系统或者互联网等方式予以公示。
第二十条 办理烟草专卖许可证的场所应当公示下列内容:
(一)烟草专卖许可证名称;
(二)办理烟草专卖许可证所依据的法律、法规、规章;
(三)各类烟草专卖许可证的审批机关;
(四)申请烟草专卖许可证的条件;
(五)申请人需要提交的全部材料目录;
(六)烟草专卖许可证申请的方式、途径;
(七)烟草专卖许可证审批程序、时限;
(八)办理烟草专卖许可证的办公场所准确地址、联系方式;
(九)其他需要公示的内容。
第二十一条 申请人要求烟草专卖行政主管部门对公示内容予以说明、解释的,烟草专卖行政主管部门应当予以说明、解释,提供准确、可靠的信息。
第二十二条 烟草专卖行政主管部门对申请人提出的申请,应当根据下列情况分别作出处理:
(一)申请事项依法不需要取得烟草专卖许可证的,应当即时告知申请人不受理;
(二)申请事项不属于本烟草专卖行政主管部门法定职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;
(三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;
(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内以书面形式一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
(五)申请事项属于本烟草专卖行政主管部门法定职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照烟草专卖行政主管部门的要求提交全部补正申请材料的,烟草专卖行政主管部门应当受理烟草专卖许可证申请。
第二十三条 烟草专卖行政主管部门受理或者不予受理烟草专卖许可证申请,应当向申请人出具加盖专用印章和注明日期的书面凭证。

第三章 审批与发放

第二十四条 经审查,申请人的申请符合法定条件的,烟草专卖行政主管部门应当自受理申请之日起二十日内作出许可书面决定。二十日内不能作出决定的,经本单位负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限理由告知申请人。但法律、法规另有规定的,依照其规定。
烟草专卖行政主管部门应当自作出予以发放烟草专卖许可证决定之日起十日内向申请人送达烟草专卖许可证。
第二十五条 依法作出不予发放烟草专卖许可证的书面决定的,应当向申请人说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第二十六条 有下列情形之一的,不予发放烟草专卖零售许可证:
(一)经营场所基于安全因素不适宜经营卷烟的;
(二)中、小学校周围;
(三)取消从事烟草专卖业务资格不满三年的;
(四)因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料,烟草专卖行政主管部门作出不予受理或者不予发证决定后,申请人一年内再次提出申请的;
(五)因申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的烟草专卖许可证被撤销后,申请人三年内再次提出申请的;
(六)未领取烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品业务,并且一年内被执法机关处罚两次以上,在三年内申请领取烟草专卖零售许可证的;
(七)国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他不予发证的情形。
第二十七条 烟草专卖行政主管部门依法作出发放烟草专卖许可证的情况应当公开,允许和方便公众查阅。
第二十八条 烟草专卖许可证的有效期限最长为五年,自发证之日起计算。

第四章 烟草专卖许可证的使用

第二十九条 取得烟草专卖许可证的,应当按照烟草专卖许可证的许可范围和有效期限依法生产和经营烟草专卖品。
第三十条 取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织,可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务,并在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货。
第三十一条 烟草专卖许可证的持证人应当将取得的烟草专卖许可证正本摆放在经营场所的显著位置。
第三十二条 烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证的持证企业因企业类型发生改变的,应当重新申领烟草专卖许可证。
烟草专卖零售许可证的持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的,应当重新申领烟草专卖零售许可证。
企业法人资格发生变化的,应当及时重新申请或者变更烟草专卖许可证。
第三十三条 烟草专卖许可证有效期届满需要继续生产经营的,应当在该烟草专卖许可证有效期届满三十日前向原发证机关提出延续申请。
第三十四条 烟草专卖许可证有效期届满需要继续生产经营的,因生产经营能力、条件发生重大变化导致不符合法定条件的或者有严重违法行为的,不予延续。

第五章 监督管理

第三十五条 烟草专卖许可证发证机关有权对辖区内取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织的生产经营活动进行监督检查,也可以授权或者委托下级烟草专卖行政主管部门进行监督检查。
第三十六条 上级烟草专卖行政主管部门应当加强对下级烟草专卖行政主管部门办理烟草专卖许可证的监督检查,及时纠正违法行为,并建立完善烟草专卖行政执法责任追究制度和考评机制。
第三十七条 监督检查可以采取书面检查、现场检查或者书面检查与现场检查相结合的方式。
烟草专卖行政主管部门可以依法对持证人生产经营的烟草专卖品进行抽样检查、检验、检测,对其生产经营场所(包括仓储场所)进行实地检查。检查时,可以查阅或者要求持证人提供有关情况和报送有关材料,持证人应当如实提供有关情况和材料。
第三十八条 监督检查的主要内容有:
(一)遵守烟草专卖法律、法规、规章的情况;
(二)名称或者字号、法定代表人(负责人)、经营地址、经营方式、经营范围、经营期限等重要事项,是否与烟草专卖许可证登记事项相符合;
(三)烟草专卖许可证变更、注销、延续等手续的执行和办理情况;
(四)国务院烟草专卖行政主管部门规定需要检查的其他事项。
第三十九条 烟草专卖行政主管部门依法对烟草专卖许可证持证人的生产经营活动进行监督检查时,应当有两名以上烟草专卖执法人员进行,并将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字后归档。公众可以查阅烟草专卖行政主管部门的监督检查记录。
第四十条 取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织,应当按照有关法律、法规、规章及本办法的规定接受烟草专卖行政主管部门的监督检查。
第四十一条 公民、法人或者其他组织不得利用自动售货机销售烟草制品。
除了取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外,任何公民、法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品。
第四十二条 任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。
第四十三条 登记事项发生改变,取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织不依法进行变更登记的,烟草专卖行政主管部门应当责令其依法进行变更登记;拒绝变更登记的,应当取消其经营资格,收回烟草专卖许可证。
第四十四条 公民、法人或者其他组织未领取烟草专卖许可证擅自从事烟草专卖品生产经营活动的,烟草专卖行政主管部门应当依法查处。构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。
第四十五条 有下列情形之一的,发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿,直至取消其从事烟草专卖业务的资格:
(一)经检查不符合烟草专卖法、烟草专卖法实施条例及本办法规定条件的;
(二)买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的;
(三)因违法生产经营烟草专卖品一年内被烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关处罚两次以上的;
(四)被烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关一次性查获假烟、走私烟50条以上的;
(五)因非法生产经营烟草专卖品被追究刑事责任的;
(六)不执行烟草专卖行政主管部门行政处罚决定的;
(七)被工商行政管理部门吊销营业执照的;
(八)持有烟草专卖批发企业许可证的企业,擅自将烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械出售给无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证企业的;
(九)法律、法规、规章规定的其他情形。
第四十六条 烟草专卖许可证的发证机关或者其上级烟草专卖行政主管部门发现有下列情形之一的,可以根据利害关系人的请求或者依职权撤销烟草专卖许可证,收回烟草专卖许可证:
(一)滥用职权、玩忽职守审批发放烟草专卖许可证的;
(二)超越职权审批发放烟草专卖许可证的;
(三)违反法定程序审批发放烟草专卖许可证的;
(四)对不具备申请资格或者不符合烟草专卖许可证申领
条件的申请人审批发证的;
(五)依法可以撤销烟草专卖许可证的其他情形。
第四十七条 公民、法人或者其他组织以欺骗、贿赂等不正当手段取得烟草专卖许可证的,烟草专卖行政主管部门应当予以撤销并收回烟草专卖许可证。
第四十八条 烟草专卖品生产经营企业法人资格发生变更,需要收回烟草专卖许可证的,发证机关应当及时收回。
第四十九条 有下列情形之一的,发证机关应当依法注销烟草专卖许可证:
(一)烟草专卖许可证有效期限届满未延续的;
(二)烟草专卖许可证核定的经营主体为自然人,自然人死亡或者丧失民事行为能力的;
(三)烟草专卖许可证核定的经营主体为法人或者其他组织依法终止的;
(四)因不可抗力导致经营主体无法继续从事烟草专卖品生产经营业务的;
(五)法律、法规规定的应当注销烟草专卖许可证的其他情形。
第五十条 取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织需要停业的,应当在停业前七日内向发证机关提出停业申请,停业期限最长不得超过一年。停业期满或者提前恢复营业的,持证人应当向发证机关提出恢复营业的申请。
第五十一条 取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织停止经营业务一年以上不办理停业手续的,经发证机关公告三个月后仍未办理手续的,由发证机关收回烟草专卖许可证。
第五十二条 取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织在领取烟草专卖许可证后满六个月尚未开展生产经营活动的,视同歇业。烟草专卖行政主管部门应当收回其烟草专卖许可证。
第五十三条 取得烟草专卖生产企业许可证的企业,不得为无烟草专卖许可证的企业或者个人提供烟草专卖品加工服务。
第五十四条 取得烟草专卖许可证的企业,不得向无烟草专卖许可证的企业或者个人提供残次烟叶或者废弃的烟叶、烟末。不能回收利用的残次烟叶或者废弃的烟叶、烟末,应当予以销毁。

第六章 法律责任

第五十五条 因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,应当不予受理或者不予发证,给予警告;申请人在一年内不得再次申请烟草专卖许可证。
第五十六条 因申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的烟草专卖许可证被撤销的,申请人三年内不得再次提出申请。
第五十七条 使用涂改、伪造、变造的烟草专卖许可证的,由烟草专卖行政主管部门处以1000元以下的罚款。
第五十八条 违反本办法规定,不及时办理烟草专卖许可证变更、注销手续的,由烟草专卖行政主管部门责令改正,拒不改正的,处以1000元以下的罚款。
第五十九条 烟草专卖行政主管部门及其工作人员违反本办法的规定,有下列情形之一的,由其上级烟草专卖行政主管部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)对符合法定条件的申请不予受理的;
(二)不在办公场所公示依法应当公示的材料的;
(三)在受理、审查、发放烟草专卖许可证过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;
(四)申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正全部内容的;
(五)未依法说明不受理申请或者不发证理由的。
第六十条 烟草专卖行政主管部门工作人员办理烟草专卖许可证或者依法进行监督检查时,索取、收受他人财物或者谋取其他利益的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十一条 烟草专卖行政主管部门发放烟草专卖许可证,有下列情形之一的,由其上级烟草专卖行政主管部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对不符合法定条件的申请人发放烟草专卖许可证或者超越法定职权发放烟草专卖许可证的;
(二)对符合法定条件的申请人不予发放烟草专卖许可证或者不在法定期限内发放烟草专卖许可证的。

第七章 附 则

第六十二条 烟草专卖许可证的证件式样,由国务院烟草专卖行政主管部门统一规定。
第六十三条 本办法所称外商投资商业企业,包括中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、港澳台地区投资企业等。
第六十四条 本办法规定的期限以工作日计算,遇到法定节假日的,工作日顺延。
第六十五条 本办法由国家发展和改革委员会授权国务院烟草专卖行政主管部门负责解释。
第六十六条 本办法自2007年3月7日起施行。国家烟草专卖局1998年发布的《烟草专卖许可证管理办法》(国家烟草专卖局令第2号)同时废止。
本办法施行前各级烟草专卖行政主管部门发布的有关烟草专卖许可证的规定,制定机关应当依照本办法予以清理;不符合本办法规定的,自本办法施行之日起停止执行。




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我国推行判例法可行性之研究

潘哲锋


判例法主要在英美等普通法国家施行。具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”,在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理,这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据,所以判例即具有了法律约束力。判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释[1],从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。
英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。1066年法国北部诺曼底公爵征服英国,加速了英国的封建化进程,形成了中央集权制的国家政权,对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。
威廉征服英国后,保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。后来,为了克服这种习惯法过于分散的毛病,加强中央集权,于是设立了中央司法机关——王室法院,派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外,主要依据当地的习惯法,只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查、选择、剖析和加工的过程。当巡回法官回到伦敦聚会时,通过情况交流和磋商,彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据,在全国推行。这样通过长期的审判实践,以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。
普通法是一种判例法,普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中。所以在它形成后为了便于法官判案时利用和学习者的学习,法学家们对这些大量的判例中所包含的习惯法原则和规范加以整理、编纂、归纳和注释,出现了许多权威法学著作。如1186年格兰威尔的《英国的法律与习惯论》,1250年布拉克顿的《英国的法律与习惯》,利特尔顿的《土地法论》。这些中世纪产生的权威著作被视为英国的法律渊源之一,具有普遍约束力,成为法院的办案依据。
由于普通法的诉讼程式较刻板僵化,不适合审判实践的客观需求,于是就产生了对普通法起补充作用的具有英国特色的衡平法。公元14世纪时专门设立了衡平法院。中世纪,英国产生和发展了由国家立法机关制定的成文法,但仅居于次要地位。进入现代后,英国成文法的比重和作用显著上升而判例法的比重和作用显著下降。尽管成文法比重日趋上升,但英国法仍然基本上是判例型的。因为一方面判例法仍然占据着英国法的某些领域,法官仍可通过判例来发展法;另一方面,英国的法官和法学家仍保有很深的传统观念,认为成文法再多,只有通过法官在具体案件中运用和解释后,才能真正进入英国法的体系。甚至法官宁愿引用经过其他法官适用制定法的判例,而不愿直接引用条文法。[2]
从以上可以看到英国法律的基本特点:一、判例法是英国法律的主要渊源。英国法律主要由判例法构成,成文法在整个法律体系中只起到对判例法的补充、解释的作用。虽然成文法的比重在不断上升,但英国法如没有判例法就不成体系;而没有成文法,则其体系依然可以独立存在。二、遵循先例原则。遵循先例是判例法制度的一个基本原则,是判例法的基础。遵循先例原则即是以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。具体表现为:高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力;同一法院的判决对以后的同类案件具有约束力。遵循先例原则保证着英国法的统一性和稳定性。
我国是典型的成文法国家,自中国法产生时起就一直重视成文法的立法工作。在春秋战国时期便出现了郑国子产铸刑鼎,邓析编竹刑。秦统一全国后更是全面采用成文法主义的法家理论。以后朝代的更迭并没有改变秦所建立的法律体制,中国从此走上了成文法化国家的道路。
中国虽然自始采用成文法,但在成文法施行的过程中并没有完全抛弃判例。相反,从商周时期开始,就明确认可判例的法律效力,并在实践活动中加以应用。据史料记载在商代即有比照先例予以处罚的情况,及至春秋战国时代,判例对司法审判活动已经产生了比较积极的影响。进入秦汉时代由于审判组织和诉讼程序的完善,判例法正式出现。秦代出现的廷行事及汉代的春秋决狱和决事比即是这一时期中国判例法实施的主要形式。
自秦汉后,判例法在各朝代的司法实践中均得到了普遍的应用。最具有代表性的是宋代出现的对审判有指导意义的判例编纂成集的立法活动——编例。如《熙宁法寺断例》、《元符刑名断例》等案例汇编即是。进入南宋后,判例的地位急剧上升,编例活动频繁,先后形成了《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑名断例》等,编例成为南宋的判例法。孝宗时甚至出现“法令虽具,然吏一切以例从事,法当然而无例,则事皆泥而不行”及贪官污吏“隐例以坏法,贿赂既行,乃为具例”等怪现象。宋代还出现了一种与判例性质相似的法律形式即“批状指挥”。在一定条件下,下级官署可以引用“以降指挥”办理类似公事,以前案例作为后案的样板,前案就是判例。南宋秦桧时达到“续降指挥无虑数千,抵牾难以考据”的程度。孝宗时,经整理筛选的指挥正式被编入《乾道赦令格式》于乾道八年颁布,与赦令并立。
近代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源,使之成为审判案件的重要依据,既补充了成文法的“未备”又便于发挥成文法所不易发挥的作用。据不完全统计,1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例就有三千九百多件。南京国民政府的法律体系包括成文法和例(判例和解释例)两大部分。除了成文法《六大全书》,;例就是南京国民政府重要的法律渊源,是成文法的重要补充,甚至可以对成文法加以引申或进行实质意义上的修正。可见,判例在南京国民政府的法律体系中处于相当重要的地位。[3]
当代,我国十分重视成文法的立法工作,从1949年建国至今颁行了大量的成文法,对我国司法体制的建立产生了巨大的推动作用。改革开放以来,我国的立法活动更加活跃和频繁。但是进几年来由于改革开放和经济体制转型,成文法的施行遇到了大量的问题。
(一)大量的新情况、新问题的不断出现,使立法相对滞后,不能满足审判实践的需要。
改革开放后,特别是中国加入WTO以后,各级法院都曾遇到或将遇到各类新型案件。按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决,而立法活动或现行法律的修正工作无法即时跟进,造成法院在审理案件时无所适从。最近报载,广西横县地方税务局为了挽救该局的一名职工向全国税务系统发动了捐款。这笔捐款在该职工医治无效死亡之后还有节余,于是围绕这笔剩余捐款就产生了归属问题。我国对此并无法律规定能够适用,因此导致了两级法院审判结果截然相反的尴尬局面。
(二)成文法法条及有关的司法解释有许多模糊不清的概念
我国有些法律条文的语言表达无法达到立法本身的意图,而且相当一部分存在歧义,容易使人有许多理解和解释,在审判实践中各级法院的理解也不一致。有些弹性较大的语言越解释越迷糊,诸如正当理由、显失公平等等,这尤其需要判例来为它作注解。
(三)成文法存在立法上的空白和漏洞
成文法在立法时除了对现有的违法犯罪现象作出解释和确立惩罚规则外,还要对许多未来可能发生和出现的犯罪活动和犯罪现象作出预测。但是立法不可能事无巨细面面俱到,对未来犯罪的预测也不可能是全面的。于是,随着时间的推移,成文法上的空白和漏洞逐渐暴露,不法分子钻了法律空子却无法用法律手段予以惩处。
判例法在英美法系国家的实施有着相当成功的经验,我国施行判例法同样有着悠久的历史。因此,汲取英美法系国家和我国历史上的成功经验,在我国发展判例法,克服现行成文法的缺陷,前景是十分广阔的,其意义也十分深远。
首先,判例法在我国的发展有十分良好的机遇。判例法在我国法制史上有着很深的渊源。虽然判例法是英美等资本主义国家普遍的法律渊源,但是现今英美法系国家也在加强成文法的立法工作;普遍适用成文法的大陆法系国家也在尝试创制判例。英美法系和大陆法系正在日渐靠拢,逐步融合。这样的世界潮流给我国发展判例法作为成文法的补充提供了一个极好的契机。在改革开放和实行市场经济的前提下,更无须陷入姓资姓社的泥潭。
其次,判例法在我国的实行已具雏形,并且取得了较好的效果。最高人民法院主办的《最高人民法院公报》除了公布最高人民法院文件、司法解释外,自1985年创刊2001年,还公布了368个案例,涉及刑事案件115件,民事案件(包括经济、知识产权、海商事等)共209件,行政及国家赔偿案件31件,执行案件13件[4]。这些典型案件叙事清晰,分析精辟,说理充分,适用法律准确,给各级法院审理同类案件提供了模本。这些案例的公布另一方面也给普通民众打开了了解法律的大门,有助于对成文法法律条文的理解,“可为”与“不可为”“罪”与“非罪”的概念在人们的心目中更加清晰。这对维护社会稳定的作用极大。
第三,案例法与成文法并行有助于弥补成文法中存在的缺陷,同时对后继立法有很大的参考价值。立法(包括司法解释)具有滞后性,无法对未来可能出现的违法犯罪现象作出预测,立法本身具有的局限性在任何时候都无法克服。随着社会的发展,成文法的漏洞便会暴露,于是便会出现针对这类漏洞的“定向犯罪”。如果单纯依靠成文法,那么在很长一段时间内这类犯罪无法遏止。在这种情况下,如果通过对这类犯罪的权威审判,从中引申出法律原则和判案规则(法官立法问题不在本文讨论范围),指导各级法院审判同类案件,那对此类犯罪的制止会起到立竿见影的效果。这样,判例不仅弥补了成文法和司法解释中存在的漏洞,也给后继立法提供了立法参考。
第四,成文法与判例法的并行有助于我国法官的素质的提高。我国由于是严格执行成文法,法院审理案件也是按既定条文行事,审判基本上是用法律条文去套案件。如此,裁判文书往往千篇一律,僵硬呆板,缺乏严谨的逻辑推理和详尽的法理分析[4]。在英美法系国家,法官的裁判文书往往像一篇学术论文,充满了严谨的逻辑推理和法理分析,对诉讼双方都能起到有效的推动作用,同时也起到很好的法制宣传作用。因为法官们需要从原先的判例中抽象出理论依据和法律原则,这就需要法官有极深厚的法学理论功底和实践经验,平庸的法律工作者根本无法胜任法官的职业。
综合以上的分析,判例法在我国与成文法的并行,不仅有助于弥补现行立法上的空白和漏洞,能够随时捕捉出现的新情况和新问题,迅速进行法理分析,抽象出法律原则和规则,指导审判工作,为立法工作提供重要的参考;对我国法官的理论素养提出了更高的要求,有助于法官整体素质的提高,对司法体制的改革也能起到推动作用,而且能够把抽象的法律概念具体化,明确表达立法者的立法意图,便于人民大众的理解和遵守,对维持社会的稳定具有积极的作用。所以,在我国实行成文法与判例法并行的制度是可行的,作用也是积极的,明显的。

浙江省天台县 潘哲锋



参考资料:
[1]《试论判例法的适用方法》 刘静

[2]《外国法制史》(自考版) 由嵘、胡大展主编 北京大学出版社出版
第七章、第十一章、第十六章
[3]《中国法制史》(自考版) 叶孝信主编 北京大学出版社出版
第四章、第五章、第八章、第十五章、第十六章
[4]《独具中国特色的“判例”》 姜联润 人民法院报 2002.3.15


关于做好《电子招标投标办法》贯彻实施工作的指导意见

国家发展和改革委员会 工业和信息化部 住房和城乡建设部等


关于做好《电子招标投标办法》贯彻实施工作的指导意见


发改法规[2013]1284号





国务院各部门、各直属机构,各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市、新疆生产建设兵团发展改革委、工信委(经委)、住房城乡建设厅(建委、局)、交通厅(局)、水利厅(局)、商务厅(局),各铁路局,民航各地区管理局,各计划单列企业集团:
《电子招标投标办法》(以下简称《办法》)已经国家发展改革委、工业和信息化部、监察部、住房城乡建设部、交通运输部、原铁道部、水利部、商务部联合发布,并于2013年5月1日起实施。现就做好贯彻实施工作提出以下意见。
一、充分认识《办法》贯彻实施的重要意义
完善电子招标投标制度,充分发挥信息技术在提高招标采购透明度,节约资源和交易成本,解决招标投标领域突出问题方面的独特优势,是落实党的十八大关于大幅提升信息化水平、推动信息化和工业化深度融合要求的一项重要举措,也是落实中央惩治和预防腐败长效机制建设的一项重要任务。《办法》在总结我国实践经验和存在问题的基础上,规划了电子招标投标的系统架构,确立了互联互通的技术规范,建立了信息集约的共享机制,提供了交易安全的制度保障,创新了监督管理的方式方法,为电子招标投标活动提供了制度保障。做好《办法》贯彻实施,对促进招标采购市场的健康发展、推动政府职能转变、推进生态文明和党风廉政建设,具有重要意义。各级人民政府有关部门要高度重视,采取有效措施抓好落实。
二、贯彻实施《办法》的基本要求
(一)坚持统筹规划与分步实施相结合。电子招标投标市场发展的最终目标,是在全国范围内推动建立起由交易平台、公共服务平台、行政监督平台构成,分类清晰、功能互补、互联互通的电子招标投标系统,实现所有招标项目全过程电子化。鉴于全面建成满足各类采购需求的电子招标投标系统不可能一蹴而就,《办法》没有对实行电子招标投标的项目范围及其环节作出强制要求,留由各地方各部门和有关市场主体根据实际情况分阶段逐步实施。
(二)坚持政府引导与市场调节相结合。各级人民政府有关部门要按照中央关于机构改革和职能转变的要求,从发展规划、技术标准、交易规则、安全保障、公共服务等方面,积极引导市场主体采用电子化方式进行招标投标活动。在此过程中,要妥善处理好政府与市场的关系,充分发挥市场在资源配置中的基础性作用,在交易平台的建设运营和选择使用等方面,鼓励平等竞争,提高效率、改善服务。
(三)坚持统一规范与鼓励创新相结合。在电子招标投标系统由不同主体分散建立的情况下,《办法》通过统一技术和数据接口标准以及信息交换要求,为实现电子招标投标系统的互联互通和信息共享提供了制度保障。各部门、地方和有关市场主体应当严格执行有关规定,切实消除技术壁垒,避免形成信息孤岛。与此同时,要充分考虑信息技术快速发展的实际,将统一规范的要求严格限定在保证交易安全和消除技术壁垒的范围内,为技术创新留出足够空间。
(四)坚持提高效率和确保安全相结合。为最大限度地发挥电子招标的效率优势,有必要减少管理环节,优化交易流程,提倡全部交易过程的电子化。但是,提高效率需要以行为规范和交易安全为前提。为此,要按照《办法》和技术规范要求设置身份识别、权限监控、局部隔离、离线编辑、加密解密、操作记录、信息留痕、存档备份以及系统检测、认证等安全制度。
三、广泛深入地开展宣传培训
各级人民政府有关监督管理部门要充分利用广播、电视、报纸、网络等多种媒体,采取专家解读、问题解答、实践动态、知识竞赛等方式,广泛宣传《办法》;组织本部门、本系统从事招标投标监督管理的人员进行专门培训或者结合有关招标投标业务进行培训,并将《办法》学习培训纳入考核内容。招标人、投标人、招标代理机构要将《办法》的学习作为提高员工业务素质的一项基础性工作,进一步规范招标投标行为和招标代理行为。电子招标投标系统建设、运营、检测、认证等机构和相关从业人员要认真学习《办法》及技术规范,确保系统安全规范高效便捷。组建评标专家库的省级人民政府和国务院有关部门,要对评标专家进行集中培训。有关行业组织要立足服务,加大宣传力度,组织开展会员单位的培训。各种培训不得以营利为目的,不得乱收费,确保培训质量。
四、加快交易平台的建设应用步伐
(一)引导各类主体有序建设运营交易平台。建设满足各类采购需求的交易平台,是推进电子招标投标的基础和前提。依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织可以按行业专业类别,以及市场化、专业化、集约化方向,建设运营交易平台。鼓励一次性采购以及采购规模小、采购频率低的单位选择使用第三方建设运营的交易平台,促进交易平台适度规模经营,避免低水平重复建设和无序竞争。
(二)依法合规建设运营交易平台。交易平台要坚持标准统一、互联互通、公开透明、安全高效的原则,在功能设置、技术标准、安全保障、运营管理等方面严格执行《办法》及技术规范,经检测和第三方认证并在公共服务平台上免费注册登记后投入运营。交易平台应当保持技术中立,不得限制或者排斥符合技术规范的工具软件与其对接。交易平台应当以在线完成招标投标交易为主,可以兼具部分公共服务功能。在《办法》颁布实施前已经建成运营的电子招标投标系统,要按照《办法》和技术规范要求进行改造,其中兼具部分公共服务和行政监督功能的交易平台,应按照管办分开的原则将交易功能和行政监督功能分由不同主体负责。交易平台运营机构应当严格遵守招标投标规定,不得以任何手段为弄虚作假、串通投标等违法违规行为提供便利,不得泄露招标投标活动应当保密的信息。
(三)交易平台平等竞争。各交易平台运营机构应当通过规范经营、科学管理、技术创新、优质服务和合理收费提高市场占有率,其经营范围不得因建设主体、所处行业地区,以及所有制的不同而有所限制或歧视。除按照《办法》进行检测认证和注册登记外,任何单位和个人不得对交易平台的建设运营设置或变相设置行政许可或备案。
五、积极推动公共服务平台建设
(一)加快公共服务平台建设。电子招标投标的持续健康发展,对借助公共服务平台实现资源共享、打破技术壁垒、提高交易透明度、加强信息集成等提出了迫切要求。设区的市级以上地方人民政府发展改革部门会同有关部门,按照政府主导、共建共享、公益服务的原则,推动建立本地区统一的公共服务平台。公共服务平台原则上分为国家、省和市三个层级,具备条件的地方可推动建立全省统一、终端覆盖市县的公共服务平台。公共服务平台的功能设置、安全保障、运营管理要严格执行《办法》和技术规范。已经建成或者准备建设的具有部分公共服务功能的电子招标投标系统,要按照《办法》和技术规范要求进行改造,为市场主体提供相应服务。公共服务平台经检测认证后投入运营,但不得具备交易功能。
(二)实现各平台之间的互联互通。下一层级的公共服务平台应当与上一层级的公共服务平台连接并注册登记,交易平台应当选择任一公共服务平台注册登记。交易平台与公共服务平台之间,不同层级的公共服务平台之间,应当按照《办法》规定及时交互有关信息,最终形成以交易平台为基础,以公共服务平台为枢纽,以行政监督平台为保障,互联互通的电子招标投标系统网络。
(三)探索形成可持续运营的机制。在立足公益服务这一基本定位下,要结合本地区实际情况,按照“政府主导、共建共享、公益服务”的原则建设运营公共服务平台,确保公共服务的及时、全面和可持续。公共服务平台要妥善处理好与交易平台、行政监督平台的关系,拓宽信息来源渠道,不断充实并及时更新有关信息,夯实服务基础。
六、加强和改进行政监管
(一)明确执法主体。推行电子招标投标对加强和改进行政监督提出了新的要求。各级行政监督部门、监察机关按照规定的职责分工,依法查处电子招标投标活动中的违法行为。省级以上人民政府有关部门按照职责分工,对本行政区域内电子招标投标系统的建设、运行,以及相关检测、认证活动实施监督。
(二)建设行政监督平台。有关行政监督部门、监察机关要结合电子政务建设,按照《办法》要求建设行政监督平台,明确监管事项、监管流程和监管要求。交易平台、公共服务平台应当向行政监督部门、监察机关开放监管通道。已经建成的行政监督平台,要根据《办法》以及将要发布的行政监督平台技术规范进行改造。行政监督平台已经嵌入交易平台的,要保证在线监督的独立性和公正性,允许通过检测认证的其他交易平台和公共服务平台与其对接,不得限制或排斥。
(三)推动在线监管。各级行政监督部门和监察机关要逐步减少使用纸质载体的监督管理方式,取消违法设置的行政审批和核准环节,加强与项目审核、财政资金拨付、项目实施、合同管理等环节的联动,以行政监督的无纸化推动招标投标全流程的电子化,最大限度地发挥电子招标投标节约成本、提高效率、促进公开的优势。
七、抓紧完善相关制度机制
(一)尽快制定配套规定。电子招标投标是成长性和创新性很强的新兴领域,做好贯彻落实工作,需要不断完善配套制度,健全相关机制。当前,国家发展改革委要会同有关部门,起草制定电子招标投标系统检测认证办法,明确检测认证的主体、标准和程序;起草制定公共服务平台管理办法,明确公共服务范围、提供方式,进一步界定各方权利义务关系,加强信息集成、共享和再利用;编制出台公共服务平台和行政监督平台技术规范,明确基本功能、信息资源库、数据编码规则、系统接口、技术支撑与保障要求等。各地区各部门要对不适应电子招标投标的法规规章和规范性文件进行清理,增强规定的统一性和适用性。
(二)健全以信息为基础的机制建设。电子招标投标为进一步提高采购透明度提供了技术支撑。除依法应当公开的政府信息、项目交易信息外,鼓励公布不涉及商业、技术秘密的招标文件、投标文件,以及项目完成质量、期限、结算金额等履约信息。通过最大限度的公开保证竞争的公平公正。充分发挥公共服务平台信息整合功能,做好全国或者本地区、本行业数据统计利用,分析预警招标投标违法行为,增强监管的针对性、前瞻性和有效性。在推动招标投标信息在全国范围内联动共享的同时,加强信用体系建设,不断健全奖优罚劣的信用机制。
八、确保贯彻实施工作落到实处
(一)制定贯彻落实方案。为尽快实现全部招标项目全过程电子化的目标,省级发展改革部门要会同有关部门,结合本地实际研究制定贯彻落实方案,科学规划公共服务平台建设模式、建设步骤、推进措施和各阶段要求,于2013年9月报国家发展改革委。
(二)开展创新示范。国家发展改革委会同有关部门,选择若干工作基础较好的省市和单位,作为推进电子招标投标的创新示范点,以点带面,不断提高电子招标投标的广度和深度。
(三)加强协调配合。推行电子招标投标是一项系统工程,需要各部门密切配合。发展改革部门要发挥好指导协调作用,加强统筹规划和沟通协调,在发展目标、综合性政策、技术标准等方面,充分听取各方面意见,凝聚共识,形成合力。各有关部门按照职责分工,做好贯彻落实和监督执法工作。


国家发展改革委
工业和信息化部
住房城乡建设部
交 通 运 输 部
水  利  部
商  务  部
2013年7月3日





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