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无锡市建设工程质量监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 12:01:57  浏览:8407   来源:法律资料网
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无锡市建设工程质量监督管理办法

江苏省无锡市人民政府


无锡市建设工程质量监督管理办法

政府令第87号


《无锡市建设工程质量监督管理办法》已经2006 年12 月27日市人民政府第58次常务会议审议通过,现予发布。


市 长:毛小平

二○○六年十二月二十九日

无锡市建设工程质量监督管理办法

第一条 为加强建设工程质量的监督管理,保证工程建设质量,保护人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《江苏省工程建设管理条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的,适用本办法。
本办法所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

第三条 建设、勘察、设计、施工、监理等单位应当建立健全工程质量管理体系,依法对建设工程质量负责。

第四条 市建设行政主管部门负责全市建设工程质量的监督管理工作。
市(县)、区建设行政主管部门负责管理范围内建设工程项目的质量监督管理工作。
交通、水利、市政公用等有关部门在各自的职责范围内,负责有关专业工程质量的监督管理(房屋建筑除外)。

第五条 建设行政主管部门可以按照管理权限依法委托有资格的建设工程质量监督机构,负责相关建设工程质量监督管理的日常工作。

市建设工程质量监督机构负责全市建设工程质量监督日常工作的管理和协调,组织建设工程质量的检查、巡查和抽查,并对市(县)、区建设工程质量监督机构的业务工作进行指导。

第六条 建设工程质量监督机构须按国家有关规定,经国家或者省建设行政主管部门考核合格后,方可实施相应的建设工程质量监督管理工作。

第七条 建设工程质量监督机构履行下列日常监督管理职责:

(一)监督检查建设、勘察、设计、施工、监理等责任主体的质量行为;
(二)监督检查建设工程实体质量;
(三)随时了解和掌握本地区建设工程质量状况;
(四)参与重大工程质量事故的调查和处理;
(五)提交工程质量监督报告;
(六)按照规定的权限和程序,定期向社会公布建设工程质量责任主体和有关机构不良行为记录;
(七)法律、法规、规章规定的其他职责。

第八条 市人民政府投(融)资的重点工程由市建设工程质量监督机构具体负责实施监督管理。
市区范围内复杂建设工程项目的工程质量监督管理由市建设行政主管部门会同有关区商定。
国家和省对工程质量监督管理范围另有规定的,从其规定。

第九条 建设行政主管部门及其委托的建设工程质量监督机构履行监督检查职责时,有权采取以下措施:

(一)要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料;
(二)进入被检查单位的施工现场进行检查;
(三)发现有违反法律、法规、强制性标准的行为或者有影响建设工程的质量问题时,责令改正。

第十条 建设单位在领取施工许可证前,应当持下列文件和资料向建设工程质量监督机构办理工程质量监督注册手续:

(一)建设工程质量监督申报表;
(二)施工图设计文件审查合格书;
(三)中标通知书和施工、监理合同;
(四)法律、法规规定的其他资料。

建设工程质量监督机构在收到规定的文件和资料后,对符合规定要求的应当在 3 个工作日内签发《建设工程质量监督通知书》。
未按照国家规定办理工程质量监督注册手续的建设项目,不得开工建设。

第十一条 对已办理工程质量监督注册手续的建设工程,由建设工程质量监督机构指定 2 名以上质量监督人员实施监督。
质量监督人员应当依据有关法律、法规和工程建设强制性标准以及工程特点编制质量监督方案,在 15 个工作日内向建设、施工、监理等单位进行监督交底。

第十二条 建设工程质量监督机构对参与工程项目建设过程中各责任主体和有关机构履行工程质量责任和义务进行监督检查,监督检查的重点是:

(一)工程建设各方主体资质、从业人员资格是否符合法定要求;
(二)工程建设各方主体执行工程建设强制性标准和质量责任制落实情况;
(三)监理单位依照法律、法规及有关技术标准、设计文件和监理合同对建设工程实施监理情况。

第十三条 建设工程质量监督机构及其质量监督人员应当依据设计文件和工程建设强制性标准,对施工过程中的工程质量控制资料和实物质量进行监督检查:

(一)地基与基础、主体结构等分部工程和涉及重要使用功能等关键部位的验收情况;
(二)工程质量问题整改、质量事故处理情况;
(三)抽查涉及结构安全和重要使用功能的主要建筑材料、预拌混凝土、预制构配件和建筑设备等质量,抽测涉及工程结构安全和使用功能的实体质量;
(四)工程质量保证资料及重要使用功能检测报告等施工技术资料;
(五)抽查施工单位、监理单位、检测机构执行工程质量检测、见证取样和送检情况;
(六)国家和省规定的其他监督检查事项。

第十四条 建设工程质量监督机构应当协助建设行政主管部门对工程质量检测单位的下列行为进行监督检查:

(一)是否超越核准的资质等级类别、业务范围承接业务;
(二)检测工作的基本管理制度及执行情况;
(三)检测内容和方法的规范性程度;
(四)检测报告形成程序、数据结论的符合性程度;
(五)是否伪造检测数据,出具虚假检测报告或者鉴定结论。

第十五条 建设单位或者其委托的工程监理单位应当按规定对关键部位、关键工序实施旁站监理,并对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行见证取样、送检。
本办法第十三条第(一)项规定的工程验收前,建设单位或者其委托的监理单位应当提前 3 个工作日将验收的时间、地点及验收单位(人员)名单书面通知建设工程质量监督机构。

第十六条 勘察、设计等单位应当执行国家和省颁布的工程勘察设计标准、规范及技术规程,按规定进行工程质量验收,并应当出具验收意见。

第十七条 施工单位应当建立和执行施工质量检验制度,按照设计文件、操作规程、技术标准等组织施工,按规定对工程质量进行检查验收,及时整改施工质量问题,对施工中发生的质量事故按规定程序进行报告和处理。

第十八条 预制构配件、预拌混凝土生产单位应当建立、健全质量保证体系,执行有关技术标准,在核定的资质范围内生产、供应符合技术标准和技术文件要求的产品,并提供相关的质量证明文件。

第十九条 建设工程完工后,施工单位应当向建设单位提交工程竣工验收报告,申请工程竣工验收。建设单位应当按规定和标准及时组织勘察、设计、施工、监理等有关单位进行建设工程竣工验收。
建设工程竣工验收应当具备下列条件:
(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;
(二)有完整的技术档案和施工管理资料;
(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;
(四)有勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件;
(五)有施工单位签署的工程质量保修书;
(六)建设行政主管部门以及建设工程质量监督机构责令整改的质量问题已整改完毕;
(七)法律、法规要求出具的其他认可文件或者准许使用文件。
建设工程经验收合格的,方可交付使用。

第二十条 建设单位应当在工程验收 7 个工作日前将建设工程验收的时间、地点及验收单位(人员)名单书面通知建设工程质量监督机构,并提交有关工程质量文件和工程质量控制资料。
建设工程质量监督机构收到《竣工验收通知书》后,应当及时对该工程是否达到竣工验收条件进行检查,并告知建设单位能否按期组织验收。
建设工程质量监督机构应当对验收的组织形式、程序、执行工程建设强制性标准的情况进行监督。建设工程质量监督机构在监督工程竣工验收过程中,发现有违反建设工程质量管理规定的行为或者工程质量不符合强制性标准的,应当责令建设单位进行整改或者整改后重新组织竣工验收。
建设工程竣工验收通过后,建设工程质量监督机构应当在 5个工作日内向委托的建设行政主管部门报送工程质量监督报告。

第二十一条 建设工程竣工验收合格后,建设单位应当在15 个工作日内持下列资料向建设行政主管部门进行备案:

(一)建设工程竣工验收备案申请表及备案表;
(二)建设工程竣工验收报告;
(三)法律、法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件;
(四)施工单位签署的工程质量保修书;
(五)法律、法规、规章规定应当提供的其他材料。

第二十二条 建设行政主管部门认为符合备案要求的,应当在 15 个工作日内向建设单位出具建设工程竣工验收备案资料。
建设行政主管部门发现建设单位在工程竣工验收备案过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,应当在收讫竣工验收备案文件 15 个工作日内,责令停止使用,重新组织竣工验收。

第二十三条 建设单位办理产权登记手续时,应当向产权登记机构提交建设行政主管部门出具的建设工程竣工验收备案资料。

第二十四条 建设工程发生质量事故,施工单位、建设单位或者其委托的监理单位应当在 24 小时内向建设行政主管部门报告;对于重大质量事故,施工单位、建设单位或者其委托的监理单位必须即时向建设行政主管部门和有关部门报告,建设行政主管部门和有关部门应当按照事故类别和等级立即向同级人民政府和上级建设行政主管部门及其他相关部门报告。

第二十五条 建设工程质量的投诉与处理应当遵循公正、便民的原则。
符合建设工程质量投诉受理条件的,建设工程质量监督机构应当及时受理,负责调查处理,督促工程质量责任方按照有关规定进行处理。

第二十六条 违反本办法规定,建设单位、监理单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令改正,并可处以 1000 元以上 3 万元以下罚款;情节严重的,建议颁发资质证书的机关依法降低资质等级或者吊销资质证书:

(一)未按规定对关键部位、关键工序实施旁站监理,直接影响工程质量的;
(二)未按规定对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行见证取样、送检的;
(三)未按规定和标准组织工程质量验收的;
(四)未按规定签署工程质量验收意见,或者降低验收标准、出具虚假验收意见的;
(五)地基与基础、主体结构等分部工程和涉及重要使用功能等关键部位验收前或者建设工程竣工验收前,未按规定通知建设工程质量监督机构的。

第二十七条 违反本办法规定,勘察、设计单位不按规定出具工程质量验收意见或者出具虚假验收意见的,由建设行政主管部门责令改正,并可处以 1000 元以上 3 万元以下罚款;不执行国家和省颁布的工程勘察设计标准、规范及技术规程的,责令改正,并可处以 5000 元以上 5 万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十八条 违反本办法规定,施工单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令改正,并可处以 1000 元以上 3 万元以下罚款:

(一)未按规定执行施工质量检验制度或者违反操作规程进行施工,造成工程质量缺陷的;
(二)未按规定对工程质量进行检查验收的;
(三)施工质量问题未按规定整改、发生质量事故未按规定报告和处理的。

第二十九条 违反本办法规定,预制构配件、预拌混凝土生产单位超越资质范围生产、未建立健全质量保证体系或者所供应的预制构配件、预拌混凝土不符合技术标准、技术文件、提供虚假质量证明文件的,由建设行政主管部门责令改正,情节严重的,通知建设单位或者施工单位暂停使用其供应的预拌混凝土。
法律、法规对前款规定有明确行政处罚的,从其规定;尚无明确要求的,由建设行政主管部门处以 5000 元以上 3 万元以下罚款。

第三十条 违反本办法规定,工程质量检测机构超越资质范围从事检测活动或者未按国家有关工程建设强制性标准进行检测的,由建设行政主管部门处以 1 万元以上3万元以下罚款;伪造检测数据、出具虚假检测报告的,处以 3 万元罚款;情节严重的,建议颁发资质证书的机关依法处理。

第三十一条 建设行政主管部门和建设工程质量监督机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十二条 抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动,不适用本办法。

第三十三条 本办法自2007年3月1日起施行。

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自贡市人民政府办公室关于印发《自贡市人民政府法律顾问管理办法》的通知

四川省自贡市人民政府办公室


自府办发〔2006〕15号


自贡市人民政府办公室关于印发《自贡市人民政府法律顾问管理办法》的通知

各区、县人民政府,市府各有关部门:
《自贡市人民政府法律顾问管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○六年二月二十八日


自贡市人民政府法律顾问管理办法

一、为加强对市政府法律顾问的管理,使市政府法律顾问更好地为市政府依法决策、依法行政提供法律服务,特制定本办法。
二、市政府法律顾问是受市政府聘请,为市政府提供法律咨询、论证服务的法律工作人员。
三、市政府法律顾问由市司法局、市政府法制办推荐、考察,由市政府常务会决定是否聘用。
四、市政府法律顾问的聘期为两年,期满可以连聘。
五、市政府法律顾问的主要任务:
(一)为市政府涉法事务及重大决策提供法律咨询、论证服务;
(二)参与市政府有关规范性文件草案的研究、论证,提出建议意见;
(三)为市政府草拟有关法律文书;
(四)参与本市重大涉外项目、招商引资项目谈判和国有企业改制、重组等活动,提出法律论证意见;
(五)受市政府委托代理市政府的诉讼及非诉讼法律活动;
(六)承担市政府需要办理的其他法律事务。
六、市政府法制办负责市政府法律顾问的日常管理工作。具体为:
(一)负责市政府法律顾问的日常联系工作;
(二)组织安排市政府法律顾问办理涉法事务,对市政府重大决策进行论证,并负责提供有关材料;
(三)综合、研究和处理市政府法律顾问的意见和建议;
(四)向市司法局反馈市政府法律顾问在聘用期间的工作情况;
(五)完成市政府和市政府领导交办的工作。
七、市政府法律顾问应遵守以下规定:
(一)不以市政府法律顾问名义、身份从事律师业务;
(二)遵守国家机关保密规定,不泄露在市政府法律顾问工作中了解的国家机密,遵守《中华人民共和国律师法》对执业律师的有关规定。
(三)在涉及市政府的行政、经济、民事等诉讼活动中,不得接受案件对方当事人的委托进行代理诉讼活动。
八、市政府法律顾问违反律师职业道德和本办法第七条规定的,市政府可以提前解除聘用关系,由司法行政管理部门依法处理。
九、市政府法律顾问为市政府提供法律咨询服务实行免费,代理市政府的诉讼及非诉讼法律活动,按照律师服务收费标准,实行低限收费。
十、市政府法律顾问工作相关经费由市财政适当安排。


试论证券民事赔偿制度的建立与完善

中国政法大学法学院 郑坤山* 北京 102249


内容提要:2003年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》使《证券法》给定的部分股东民事权利有得以维护的基础,但股民的权利仍然未得到实质性的司法保障,有鉴于此,笔者从证券民事赔偿制度建立之必然性(即意义)、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。
关键词:证券民事赔偿制度 《1-9规定》 《证券法》 集团诉讼



一、引言
前一段时间,郑百文虚假重组案,中科创业、亿安科技股价操纵案,银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露,人们在震惊之余,强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判,维护证券市场的公开、公平、公正原则,保障数千万投资者的切身利益。[1]2002年1月15日,最高法院发布有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是,对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中,有些案件也开始庭审,但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外,其他的案件则迟迟不能作判决,原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上(即谁有胜诉权)、损害计算方法、诉讼方式(单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼)等发面还存在许多疑问。
2003年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《1-9规定》),至少使《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)给定的部分股东民事权利有得以维护的基础。但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢?股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢?答案不容乐观。《证券法》从1999年生效到今天已差不多4年了,尽管在《1-9规定》后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节,但对内幕交易、市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。尤其令人遗憾的是,《1-9规定》本身存在两处重大缺陷,以至于这一名为规制证券市场虚假陈述行为的《1-9规定》,事实上给一部分虚假陈述者留出了逍遥于民事赔偿之外的空子,对投资者的利益保护仍然很不完善,仍然具有许多不确定因素。[2]也正如《南方周末》所言,《1-9规定》的象征意义大于它的实际意义。[3]
有鉴于上述问题,笔者拟从制度建立之必然性(即意义)、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制这几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。
二、 证券民事赔偿制度建立之必然性
综关《证券法》的全部条文可以发现,针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中,绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任;以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任,而极少关于民事责任的规定。[4]此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。
法国法谚曰:“无救济,无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾,才具有法律上之力,权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿,以确保权利的实现。”[5]尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就,证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中,但由于证券法[6]中民事责任制度并未真正建立与完善,致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济,违法违规行为也难于受到有效监控和遏制。我国目前证券市场中存在着诸多问题,确与民事责任制度的不完善有直接关系,长此以往,我国证券市场的发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO,证券业将面临进一步的开放,此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为,具体表现在以下几方面:
(一) 证券民事赔偿制度的建立符合证券立法的根本宗旨,是确实保护投资者合法权益的有力举措。
《证券监管的目标与原则》把“保护投资者,确保公正、有效和透明的市场,减少系统风险”作为证券监管的目标,其首要的目的就是保护投资者的合法权益。[1]《证券法》第1条亦指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。证券市场是信心市场,而对投资者合法权益的切实保护为其源泉之一。[2]罗伯特.S.洛佩斯曾言:“无限制的信用是商业革命的润滑剂”。[3]]对投资者来说,证券市场的风险再大,也大不过上当受骗却告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告知无法行使诉权时,保护投资者利益就是一句空话。
在证券交易这一复杂的民事活动中,中小投资者往往处于劣势地位,而且由于交易的特殊性与大众性,在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手;责任分析所需的高技术成分,夹杂上风险的分析与推论,更使中小投资者难以按一般的民法原则来运作。因此法律给以明确、具体的规定,使他们在投资之前,就能预见到如果发生侵权行为,其利益能受到的保护程度及利用这一制度来追偿损失以保护自身利益的现象系可操作性,这样他们参与市场就会有安全感。[4]正如世界银行的一份报告中所说:“向金融市场提供资金的所有者都必须对资金能否收回的前景进行评估,并相应要求足够高的回报,以抵补所面临的亏本风险。”[5]
由于我国证券法中缺乏民事责任的规定,因此在实践中,对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决,但对受害人却没有给予补偿。例如,实践中已经发生的多起证券欺诈案,如苏三山事件,琼民源虚假报告等等,没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。[6]1998年被查处的“红光实业案”中,尽管证监会的处罚力度很大,采取的却仍然是行政责任,广大受害投资者并没有获得应有的赔偿。[7]这种忽视对受害人补救的制度,显然是不利于证券市场的长远发展,因为保护投资者是证券立法的首要目标。只有通过对受害者提供充分补救,才能保护广大投资者的利益,并维持公众对投资市场的信心。如果无视投资者的合法权益,则会使证券市场赖以存在的基础丧失,最终影响到它的发展。[8]因此,建立证券民事赔偿制度,会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感,激起、保护公众参与投资的热情,将资金用到实处,实现资源的合理配置,优化资金结构,让资金发挥出应有的作用,从而实现社会经济的良性循环与发展。
(二) 证券民事赔偿制度的建立能够有效地遏制我国证券交易中的违法违规行为,确保公正、有效和透明的市场。
谈到中国证券市场发生的重大违规事件,早期具有典型性的是1992年8月发生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投资者对新股抽签表发售工作不满,而引发的股市骚乱,受其影响深圳股市几乎全面停顿,上海股市也狂跌不止。中国年轻的股市付出成长代价。[1]后者主角为有中国“证券之父”之称的管金生。它在国债期货收市前8分钟,为求生存,凭着“灵感”疯狂地创造出700万口价值1760亿元的空单将稳步上升的327国债从152元砸到147.50元,给遵守游戏规则的同场竞技的炒手们予沉重打击。[2]近几年,有关证券交易中的违法违规行为的诉讼案件亦是层出不穷:大庆联谊案、圣方科技案、渤海集团案、嘉宝实业案、ST同达案、红光实业案、银广夏案、ST九州案、三九医药案、ST天颐案等等,不仅损害了投资者的权益,而且由于法院没有有效地使违法行为人受到应有的惩罚,所以违法行为一直没有得到有效遏制。
在证券交易中,违法行为人从违法行为中获得与从其他不法行为中获得的利益相比可能更多,而单个投资者又有可能损失较少,“如果个别投资者的损失相加为个别违法人所有,则数额之巨大,足以使违法者一夜间成为百万或者千万富翁”,[3]证是这一原因,导致了某些不法行为人并不顾忌没收、罚款等行政责任而甘愿铤而走险,从事各种证券法所禁止的行为。如果法律中明确规定违法违规者的民事赔偿责任,那么行为者在受到相应的行政与刑事处罚后,所获得的不法利益将依法院的有效判决或调解而回复到受有损害的投资者手中,那么,违法违规行为人将因为自己的行为而遭受更大的不利益。这样对于那些潜在的、有条件为违法违规行为的主体来说,他会在“为”与“不为”所带来的后果中进行相应的衡量,当发现“为”所带来的后果是严重的利益失调的时候,我相信,其违法违规的动机一定会大大降低,违法违规现象相应地会得到有效的遏制。
除此之外,证券市场中,投资者尤其是中小投资者,由于受自身所处的地位及所具有的资金数额,其在信息的了解和风险的分析与防范中,往往处于“先天不足”的劣势。建立证券民事赔偿制度,在有效遏制违法违规行为的发生的同时,可以使那些处于“优势”地位的主体(如上市公司的董事、监事、经理等)更加注重保护投资者的合法权益,更加自觉地履行相应义务,从而确保公正、有效和透明的市场的不断形成与完善。
(三) 建立证券民事赔偿制度,使人民法院介入和加强对证券纠纷的民事审判,有助于增强人民法院的公信力,训练出更多有经验、有法律思维能力的律师,从而有利于我国司法建设的完善。
人民法院受理和审判证券纠纷案件,在实体和程序上均具有相应的法律依据。但在司法界、证券界和社会上,对人民法院受理和审判证券纠纷案件是否有法律依据存在一些认识上的误区,个别法院和审判人员对证券纠纷案件存在一定的畏难情绪。还有不少人认为,地方法官没有审理证券类诉讼案的经验,他们怎么能审理、判决这类案件呢?[4]其实我们不应忘记,最高法院也没有证券判案经验,他们也只能凭自己的想象力和征求他人及国外的经验来写作、出台司法解释。如果从一开始就让各地法院在具体审案中去摸索、在审案中征求证券专家和法律专家的意见,外加媒体的报道评论,那么这种互动的过程不仅会让《证券法》发挥相应的作用,而且会在这一判例法的运作模式中训练出更多有经验、有法律思维能力的法官和律师。这种在具体判案中不断摸索、不断思考的特点也恰恰是在美国有许多高水平、受到社会普遍敬佩的法官的原因,因为法律条文的规定只能是原则性的,在具体运作中法官们必须有独立思考和创新的能力。[1]鉴于我国当前法官整体素质不高,建立明确的证券民事赔偿制度,给法官审理证券案件以指导具有更加现实的意义。
证券纠纷案件虽然具有特殊性,但仍然属于民事案件,现阶段,在《证券法》没有特殊规定的情况下仍适用民法通则。从原则上讲,民法通则中规定的法律行为制度、代理制度、侵权行为制度、民事责任制度等均适用于证券纠纷。证券法中规定的内幕交易行为、市场操纵行为、虚假披露行为等,在民事领域中均可归入侵权行为。通过受理和审判证券民事赔偿纠纷案件,可以在侵权构成要件、因果关系、损失计算、举证责任、诉讼形式、判决执行等诸方面探索出指导司法审判的经验,并给《证券法》司法解释文件的制定提供素材。
此外,根据证券纠纷案件的特点,通过对典型案件的立案和审理,不仅可以依法保护当事人享有的诉权,维护投资者的合法权益,还能够增强人民法院的公信力和权威性,维护司法公正,进而加快“依法治国”的步伐。
(四) 证券民事赔偿制度的建立,能够有效地吸引和利用境外中小投资者的资金,促进证券市场的国际化。
中国于2001年11月13日加入WTO,WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合,从这一意义上说,金融“入世”,就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。建立开放健全的证券市场,运用证券方式筹资更接近国际惯例。对境外投资者来说,证券投资方便,数量灵活,风险、投资成本相对较小,因而证券筹资对境外投资者具有一定的吸引力。当然,这必须有个前提,即投资者不仅仅看中我国经济发展势头利于其投资回报,还需确信自己的利益能得到最佳保护。若无一套健全的投资者保护措施和制度,国内经济形势再好,投资者也不敢涉足。证券民事赔偿制度的建立,通过对投资者的损失予以补救,可以增强境外投资者对我国证券市场的信心,从而有效地吸引和利用境外中小投资者的资金。美国一直是世界上吸引外资的头号大国,其中不少是通过证券市场筹集的,这是与其完善的法律制度分不开的,这一点值得我国借鉴。外国投资者重视投资法律环境,重视其投资安全系数,特别是重视其权益保护措施中有无其“利益无端受损后能否得到赔偿”这一事后保护制度。从这一角度看,建立证券交易中的民事赔偿制度是必不可少的。[2]
另一方面,随着全球经济一体化的不断发展,我们在资本市场上已不能再固步自封、盲目闭关,我们有必要去关注现在国际资本市场所呈现的金融证券化、证券多样化和国际化的势头。证券市场的国际化是指一国国内证券市场在国际范围内的延伸,也就是消除证券市场交易双方(投资者和筹资者)的国籍界限,在本国或国际证券市场自由参与证券市场上各种上市证券的交易活动。[3]具体包括五个方面的内容,即证券交易国际化、证券发行国际化、证券制度国际化、证券市场国际化及资金国际化。[4]这一趋势有效地促进了证券资本在世界范围内流动,迫使各国政府打开门户,放松管制。综观世界主要发达国家或地区的证券法规,多把证券交易中的民事赔偿制度作为一项重要的制度加以规定。[5]为促进我国证券立法与国际接轨,实现证券市场的国际化,我们必然要借鉴其他国家的立法经验与司法实践,建立完善的保护投资者利益的证券民事赔偿制度。
三、 证券禁止行为及其民事责任
证券法以保护投资者和促进社会发展为立法宗旨,以公开、公平、公正原则为基本理念,以证券发行和交易制度为规范核心。为贯彻上述宗旨与理念,证券法规定了一系列强行规范,要求证券市场主体有所为、有所不为。证券禁止行为是指证券法所禁止的,在证券发行、交易等活动过程中发生的,各证券市场主体以欺诈方式损害他人利益,破坏市场秩序的行为,又可被称为证券欺诈。[1]由于证券禁止行为违背了证券市场运行的公开、公平、公正的基本理念,扭曲市场供求关系,破坏了市场机制的正常运行,造成了对广大投资者的利益及证券市场秩序的严重削弱,因而为各国证券立法所禁止。我国1993年8月由国务院批准发布了《禁止证券欺诈行为暂行规定》,其第2条规定:“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。”这里所提及的主要是证券交易中发生的一些欺诈行为,此外,笔者认为,还应包括发行中的有关违法违规行为,较为典型的是发行人擅自发行证券的行为。具体概说如下:
(一) 发行人擅自发行证券及其民事责任
发行人擅自发行证券,是指发行人未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券或者制作虚假的发行文件发行证券,致使投资者进行投资而遭受损失的行为。我国《证券法》第10条规定:“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批;未经依法核准或者审批,任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”此处的法律主要是指《中华人民共和国公司法》,法规主要是指《股票发行与交易管理暂行条例》。[2]
关于擅自发行证券的民事责任,我国法律没有明确的规定。《证券法》第175条指出:“未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”上述的“退还所募资金和加算银行同期存款利息”在性质上其实是一种行政责任而非民事责任,因为此处所说的退款,即非指证券持有人依据不当得利请求返还,也不是指证券持有人直接向发行人提出请求或者提起诉讼,而是由于行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息,可见该条并没有对民事责任作出规定。[3]建议在证券法以后的有关立法中应该赋予投资者以请求权,并明确规定有关赔偿的具体范围和具体的责任人员。
(二) 内幕交易及其民事责任
内幕交易(Insider Trading),又称知情者交易或内线交易,是指已发行证券的公司的内部人员及其他市场相关人员,直接或间接地利用其地位、职务之便利或控制关系,获取发行人尚未公开的但将对其证券价格有重大影响的信息,自己或通过他人进行证券交易,从中牟利或避免损失的行为。简言之,内幕交易即掌握内幕信息的人员利用内幕信息买卖证券以获利或减损的证券欺诈行为。[4]其构成要件为:
第一,行为主体——内幕人员。内幕人员是在发行公司中具有特殊地位或因特殊身份而与发行公司存在有特殊联系的人,其是内幕交易行为的主体。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条规定:“内幕人员是指由于持有发行人的证券, 或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员, 或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位, 或者作为雇员、专业顾问履行职务, 能够接触或者获得内幕信息的人员。”并将其分为如下五类:“(一)发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员, 以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员;(二)发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员,证券经营机构的管理人员、业务人员, 以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员;(三)根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员, 包括证券监督部门和证券交易场所的工作人员, 发行人的主管部门和审批机关的工作人员, 以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等;(四)由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系, 有可能接触或者获得内幕信息的人员, 包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等;(五)其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。”
我国《证券法》第68条也规定:“下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员:(一)发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东;(三)发行股票公司的控股公司的高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员;(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员;(六)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人员。”
从我国上述有关规定中可以看出,我国对内幕人员的规定涵盖了外国立法和司法实践中所规定的“公司内幕人员”和“市场内部人员”,但却忽视了从上述两类主体处获取内幕信息的第三类人员,[1]而仅以“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”涵盖,未免太过笼统,难于操作。
第二,占有、利用内幕信息。作为一种责任条件,内幕人员必须占有并利用内幕信息。内幕信息一般是指未公开的、可能对证券价格产生实质性影响的信息,因此,内幕信息的认定标准有二:一为未公开,二为价格敏感。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条第二款列举了可能影响证券价格的敏感信息,其中包括:“(一)证券发行人(以下简称"发行人")订立重要合同, 该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响;(二)发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化;(三)发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为;(四)发行人发生重大债务;(五)发行人未能归还到期重大债务的违约情况;(六)发行人发生重大经营性或者非经营性亏损;(七)发行人资产遭受重大损失;(八)发行人的生产经营环境发生重大变化;(九)可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化;(十)发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动;(十一)持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东, 其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实。(十二)发行人的分红派息、增资扩股计划;(十三)涉及发行人的重大诉讼事项;(十四)发行人进入破产、清算状态;
(十五)发行人章程、注册资本和注册地址的变更;(十六)因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票;(十七)发行人更换为其审计的会计师事务所;(十八)发行人债务担保的重大变更;(十九)股票的二次发行;(二十)发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(二十一)发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任;(二十二)发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销;(二十三)证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定;(二十四)发行人的收购或者兼并;(二十五)发行人的合并或者分立;(二十六)其他重大信息。”
我国《证券法》第69条和第62条列举了如下事项:(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;(三)公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;(五)公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失;(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;(七)公司的董事长,三分之一以上的董事,或者经理发生变动;(八)持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化;(九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;(十)涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会、董事会决议;(十一)公司分配股利或者增资的计划;(十二)公司股权结构的重大变化;(十三)公司债务担保的重大变更;(十四)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(十五)公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;(十六)上市公司收购的有关方案;(十七)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《证券法》的规定大同小异关于内幕信息的范围二者规定基本相同,只是《禁止证券欺诈行为暂行办法》为规定内幕信息的认定机关,而《证券法》则规定内幕信息的认定机关为国务院证券监督管理机构,其享有很大的自由裁量权。
第三,行为表现——证券交易。内幕人只有利用内幕信息实施了证券交易行为,才受各国禁止内幕交易的法律的约束。客观行为的表现有两大类:一是内幕人员直接利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券;二是内幕人员向他人泄露内幕信息,使他人利用该内幕信息进行内幕交易。
第四,主观方面——行为人有主观故意。对内幕信息的规制往往是以行为人明知此内幕信息应予以保密,但为了获利或避损目的,仍利用此信息从事证券交易为要件。内幕交易的主观故意包括三方面内容:其一,行为人必须知悉所利用的内幕信息的内容;其二,行为人必须知道所利用的信息是尚未公开且价格敏感的重大信息;其三,行为的目的是为自己获利获减少损失。[1]
我国《证券法》没有规定由于内幕交易而发生的民事责任,只规定了其行政和刑事责任。[2]虽然《股票发行与交易管理暂行条例》第77条规定:“违反本条例规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。”但该条规定太原则,缺乏操作性。因此,就我国目前有关法律法规而言,对于因内幕交易给广大投资者带来的损失而实施的民事保护是极其有限的。实际上,世界上许多国家和地区都规定了内幕交易的民事责任。如我国台湾地区《证券交易法》第157条规定,违法进行内幕交易者,应就消息未公开前,买入或卖出该股票之价格,与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额限度内,对善意从事相反买卖的人,负损害赔偿责任,其情节重大者,法院得以善意从事相反买卖之人请求,将责任提高至3倍。此外,美国、韩国等均对内幕交易规定了民事责任。[3]所以从保护投资者利益和维护证券市场出发,我国应在以后立法中对相关民事责任加以完善。
(三)操纵市场行为及其民事责任

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